高管个人法律风险(发言稿修订版)_高管个人法律风险防范
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中国上市公司高管个人法律风险实证研究成果报告
（发言稿）
各位领导、各位来宾：
大家好！我是课题组上市公司高管法律风险管理项目首席研究员刘克滥。今天我发言的主题是“中国上市公司高管个人法律风险实证研究成果报告”。基于我们对国内上市公司2011年对外披露的信息以及中国证监会、上海、深圳证券交易所等机构所发布的信息和数据的分析，我们对2011年中国上市公司高管个人法律风险形成以下三方面认识，与大家一同探讨：
一、2011年中国上市公司高管个人法律风险发生概况
截止2011年11月17日，共有263名上市公司高管发生个人法律风险，涉及上市公司64家：其中上海证券交易上市的公司中有22家公司高管发生个人法律风险，共60人次；深圳主板上市公司有21家公司高管发生个人法律风险，共151人次；深圳中小板上市公司有19家公司高管发生个人法律风险，共52人次；创业板上市公司有2家公司高管发生个人法律风险，共2人次。发生的个人法律风险涵盖了刑事责任、民事责任和行政责任，其中涉嫌刑事犯罪7起，8人；承担民事责任4起，4人；被行政机关处以警告、罚款、市场禁入12起，67人；被证券交易所公开谴责或者通报批评、监管谈话34起，178人。
二、中国上市公司高管个人法律风险发生的特点分析
经过研究，我们认为上市公司高管个人法律风险的发生主要呈现出以下五个特点： 第一个特点是财务状况较差的公司高管法律风险发生比率明显高于财务状况良好的公司。
在64家涉及高管个人法律风险的上市公司中，有11家是ST或者*ST公司，占比达到了17%，并且其中有两家目前已经暂停上市。截止2011年11月17日，沪深两市共有ST和*ST公司127家，占上市公司总数的5.6%，也就是说占上市公司总数5.6%的ST和*ST公司贡献了17%的高管个人法律风险事件。
第二个特点是民营控股上市公司高管个人法律风险发生率明显高于国有控股上市公司。
在发生高管个人法律风险的64家上市公司中，民营控股上市公司有39家，占比61%，国有控股上市公司25家，占比39%，其中4家为央企控股，占比6%。从违规人数的维度上看，民营控股上市公司发生高管个人法律风险187人，占发生法律风险高管总数的71%，央企控股上市公司高管发生个人法律风险6人，占发生法律风险高管总数的2%，其他国有控股上市公司高管发生个人法律风险70人，占发生法律风险高管总数的27%。
第三个特点是高管个人法律风险发生领域集中在信息披露违规和违规交易两个领域。
在2011年发生的高管个人法律风险中，涉及信息披露违规的33起，205人，占违规总数的52%，占发生个人法律风险高管总人数的78%；涉及违规买卖股票的25起，25人，占违规总数39%，占发生个人法律风险高管总人数的9.5%。
第四个特点是信息披露违规和违规交易背后隐藏着更多的法律风险事件。
在证监会和交易所公布的33起信息披露违规的处罚中，有3起涉及大额对外担保事项没有披露，有4起涉及关联方或大股东占用资金事项没有披露，其中数额最大的1起，大股东累计占用上市公司资金30多亿。在这7起对外担保和资金占用事件中有6起发生在《刑法修正案
（六）》通过之后，且其中1起未经过公司内部的审议程序。
第五个特点是发生个人法律风险的高管在严格的执法环境下可能承担的风险将更大。
我们对中国证监会、上海证券交易所和深圳证券交易所2011年公布的33起信息披露违规逐一进行了分析，其中有14起情节比较严重，在这14其当中，有5起是发生在2006年6月29日《刑法修正案
（六）》之前，根据法不溯及既往的原则，不涉及刑事责任；其余9起发生在《刑法修正案
（六）》通过之后，并且有1起已经进入刑事程序，当事人财务总监李某被提起公诉；剩余8起如果在从严的执法环境下，也不能完全排除涉及更严厉法律责任的可能性。
部分已经被监管机构和交易所处罚的高管人员实际上已经接近刑事犯罪的雷区。只是由于上市公司在经济、社会生活中的特殊地位，这一风险并未完全暴露出来。一旦执法环境更加严格，上市公司高管将要承担更为严重的法律责任，带着金手铐跳舞并不只是一个传说。
三、高管个人法律风险成因及应对策略分析
1．高管个人法律风险成因
经过我们对64家上市公司的263名高管个人法律风险情况的仔细比对，我们认为其法律风险发生或者说违规行为的发生根本上都是基于某种理性判断，这种理性判断可以用一个公式来表示，即预期违规净收益=预期违规收益-预期违规成本。其中，预期违规收益包括预期经济收益和实施违规行为的心理满足感；预期违规成本=违规的直接成本+违规的机会成本+违规的惩罚成本×被判罚的概率。
对于高管个人来讲，预期的违规净收益越高，那么就会具有越强烈的违规冲动，这就使违规事件不仅会发生，甚至应该发生。国企控股上市公司和民营控股上市公司高管个人法律风险发生率的显著差别就是一个很好的证明。
首先是预期违规的收益不同。发生个人法律风险的民营控股上市公司高管一般都是公司的控股股东或者实际控制人，其个人利益与公司利益具有很强的一致性和可置换性，这就导致其违规收益实际既包含个人利益，又包含公司利益；相反，国企控股上市公司的高管的个人违规行为要么不会带来公司利益的增加，要么增加的公司利益无法置换成个人利益。在实施相同的违规行为的情况下，其预期违规收益要低于民企控股上市公司高管，导致其预期违规净收益低，这样违规的动机就没有那么强烈，因此导致个人法律风险发生率明显低于民企控股上市公司高管。
其次是预期违规成本不同，这主要表现在违规的惩罚成本不同上面。一般来讲，除刑事处罚外，民企控股上市公司高管的违规行为对个人不会造成太大的惩罚成本，其仍可以作为公司的控股股东和实际控制人存在，对社会地位和在国家权力体系中的位置也不会造成影响；而国企控股上市公司的高管一旦发生违规情况，就可能导致其遭受党内处分、行政处分，丧失在公司和国家权力体系中的地位。在实施相同的违规行为的情况下，其违规预期成本要高于民企控股上市公司高管。
预期违规收益低，而预期违规成本高，从而导致预期违规净收益低，因此，国企控股上市公司的高管的违规冲动要明显弱于民企控股上市公司，个人法律风险发生概率相应的当然也会低。一个明显的例子就是欺诈上市，一家民营控股公司一旦上市，就会给担任高管的控股股东、实际控制人带来大量的财富；而对于一家国有控股企业来说，即使有股权激励计划，公司上市也不会使得高管个人一夜暴富，何况对于国企高管来说其预期违规成本更高。今年发生的一起欺诈上市案已经印证了我们的分析。
2．高管个人法律风险应对策略
既然高管个人法律风险的发生是基于成本-收益分析而形成的理性判断，那么这些风险应当怎样应对呢？我们认为有两个方面的应对措施。
第一，重新评估违规成本，审视预期违规收益是否真正能覆盖违规成本。预期违规成本并不等于现实违规成本。很多高管对于预期违规成本的评估显然是存在重大缺陷的。预期违规成本中很重要的一项是违规的惩罚成本×被判罚的概率。违规惩罚成本取决于立法的规定，被判罚的概率取决于司法和行政的执法力度。
首先，对于违规的惩罚成本很多上市公司高管认识比较狭隘。单纯从个人的成本角度理解违规惩罚成本。其实在很多情形下个人违规不仅导致个人遭受惩罚，也导致公司遭受惩罚。在监管机构截至2011年11月17日公布的64家涉及高管个人法律风险的上市公司中，有27家上市公司同时受到处罚。这些处罚不仅导致了上市公司的经济性成本的产生，而且导致了行为性成本和信誉性成本的产生。因此，高管个人违规惩罚成本实际上要比一般认识大得多。
其次，很多高管对被判罚概率的认识还停留在比较陈旧的层面。认为上市公司是地方政府的下蛋金鸡，地方政府出于对GDP、税收和就业岗位的考虑，会对上市公司开绿灯，监管部门也是投鼠忌器，对上市公司及其高管的处罚也会比较“仁慈”。诚然，这些现象在一定程度上仍然存在于中国的资本市场，但是我们也应该看到变化。2006年以来，相关国家机关陆续颁布了《刑法修正案
（六）》、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》、《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》等规定，不断完善打击证券违法、犯罪方面的法律、法规，在增加违规的惩罚成本的同时，也促使执法力度不断加强，近几年来证监会和交易所每年立案调查和进行的行政处罚、公开谴责都是在以20%以上的幅度增加，司法机关对于证券犯罪案件的介入也不断深入，欺诈上市，披露、不披露重要信息的刑事案件不断见诸报道。
这些都使得判罚概率在不断上升，也使实际违规成本在不断增加。依据陈旧认识和不切实际预期而做出的行动，最终可能导致违规净收益为负数，给高管个人和上市公司带来巨大损失，甚至是灭顶之灾。
第二，通过法律架构和交易结构的设计，以合法方式实现同样的预期收益，形成更为理性的替代方案。
例如，对于大股东占用上市公司资金的行为，《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》明确规定，控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：
1.有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；
2.通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；
3.委托控股股东及其他关联方进行投资活动；
4.为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；
5.代控股股东及其他关联方偿还债务；
6.中国证监会认定的其他方式。
然而，在我们进行实证研究时，我们发现在证监会和交易所2011年公布的4起涉及高管个人法律风险的关联方或大股东占用资金事件中，都是公然违反法律、法规的规定：要么直接拆借资金，要么虚构交易、开具无真实交易背景的商业承兑汇票，要么代控股股东偿付债务。这些行为不仅导致公司和高管个人遭致行政处罚，而且使得高管个人触及到《刑法修正案
（六）》一百六十九条“背信损害上市公司利益罪”。最终的结果都是以非常大的实际违规成本换来非常小的实际违规收益，甚至是负的收益。
在我们看来，这样的一种成本-收益模式实际上只需要进行一些交易结构上的设计就可以变得合法，并且更有效率。还以上述大股东融资问题为例：进入2011年，受宏观调控的影响，市场上的流动性不足，信托融资成为很多企业的重要融资渠道。同时受宏观经济形势的影响，很多上市公司的主营业务收入和收益率出现比较大的下降，一些上市公司纷纷购买理财产品。这些理财产品中有相当一部分是信托型理财产品。如果我们将这两种经济行为加以结合，就可以在法律上设计出上市公司大股东或者关联方从相应信托公司融资的合法渠道，同时不会涉及到变相占用上市公司资金问题。
通往罗马不是只有一条路。一些法律上的有效设计不仅能帮助上市公司相关方实现其利益诉求，而且会有效减少了上市公司高管个人的法律风险。这一点对于民营控股上市公司高管尤为适用，因为股权控制关系，其预期违规收益中不但包含个人利益，也可能包括上市公司利益，因此其有着更强的违规冲动。只有以更低的成本实现同样的预期收益才能从根本上降低高管个人的法律风险，并从长远上有利于上市公司发展。
我的发言就到这里，谢谢大家！
