建设法规教案(学生)_建设法规教案

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建

设

法

规

第一章

法律基础知识

第一节 法律概述

一、法律的性质

（一）法律概念

1、法的本质

① 法是统治阶级意志的集中反映；

② 法的内容由社会物质生活条件决定。

2、法的特征

① 法是调整社会关系的行为规范

即它调整的是人们的行为而不是思想或其他的非行为的东西 ② 法是由国家制定和认可的社会规范

包括赋予社会上早已存在的某些道德、宗教、习俗、礼仪等法律效力，形成习惯法；通过加入国际组织，承认或签订国际条约等，认可国际法规范等。

③ 法是规定权利和义务的社会规范 ④ 法是由国家强制力保证实施的社会规范

强制力机构有军队、警察、法庭、监狱等

3、法和法律是有区别的。

法律强调的是具体的、明确的规范，法则是这些具体规范的总和。所以，法是抽象的、伦理性的；法律是具体的、应用性的。

（二）法律形式

1、习惯法

指法律是以传统习惯的方式而不是以国家公布的文件存在。

2、成文法

指法律通过国家权利机关制定，并公布实施。

提示：我国的权利机关指全国及各级人大代表大会及其常委会、国务院及其下属各部。

3、判例法

指法律以法官判例方式存在。

（三）法律体系

1、定义

指有国家各个法律部门的现行法律规范所组成的有机联系的统一整体。

有机联系的统一整体是指一系列的法规彼此联系、相互制约，形成一个既有纵向的服从等级关系，又有横向的协调并列关系的法律体系。

2、我国目前的法律体系

第一层次：宪法（包括选举法、特别行政区基本法、国籍法等）

第二层次：基本法（包括民法、刑法、行政法、经济法、诉讼 等）

第三层次：建设法、不动产法、国土资源法等

第四层次：房地产法、土地管理法、森林保护法等

第五层次：各类条例、规章

（四）法系

1、定义

法系是资本主义国家按照法的历史传统和形式上的某些特点对各国法律所作的分类。

2、种类

A、大陆法系

指以法国民法典为代表建立起来的成文法体制。B、英美法系

指以英国判例法为代表建立起来的判例法体制。

（五）法制

狭义：指法律制度的简称。

广义：指民主政治的制度化、法律化，并严格依照法律进行国家管理的一种原则。

即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。

二、法律的作用

（一）在政治上

1、确立掌握政权阶级的统治地位，使其地位合法化

2、协调统治者内部之间的关系，求得内部团结

3、调整统治者与其同盟者之间的关系

（二）在社会管理中

即管理社会，维护政治秩序、经济秩序和社会秩序

（三）规范作用

1、引导人们实施行为；

2、评价或预测人们得行为；

3、对一般人的教育作用；

4、对违法者的强制矫正作用

（四）在建筑企业管理中的作用

1、对企业的宏观管理具有指导意义；

2、能够引导企业确立管理模式，形成有益的管理原则；

3、能够指引企业管理运行；

4、促进企业加强成本核算，提高市场竞争能力；

5、加强企业的自我保护意识，提高权利保护能力

三、法律规范（法规）

（一）定义

法律规范是掌握政权的阶级依照自己的意志，由国家机关制定或认可并由国家强制力保证其实施的具体行为规范。

法律规范与法律的关系是个体与整体的关系。规范是法律的具体化，调整某类行为的不同法律规范组成了法律。

法律规范的表现形式是法律文件。

（二）构成要素

1、假定

指法律规范中，确定适用该规范的条件和环境部分。

2、处理

指行为规则的本身，是法律规范确定的允许做什么，禁止做什么，要求做什么的部分。可分为可以这样行为、应该这样行为、不应该这样行为三类

3、制裁

指法律规范的后果部分，即说明违反法律规范时，国家将予以怎样的处置。

分为肯定性后果和否定性后果两类

四、法律关系和法律事实

（一）法律关系

1、定义

指由法律规范所确定和调整的人与人或人与社会之间的权利义务关系。

注：“人”指自然人与法人

2、法律关系三要素 A、主体

指参加建设业活动，受建设法律规范调整，在法律上享有权利、承担义务的人。B、客体

指建设法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的事务。一般客体分为财、物、行为和非物质财富。C、内容（1）权利

指法律规范所确定的，权利主体可以做出一定的行为或要求他人做出一定的行为。（2）义务

指根据法律规范的规定，义务主体必须做出或不做出某种行为。

权利和义务是法律规范的直接内容，二者必须对等。

通常某一具体的行为，既是一个人的权利，又是一个人的义务，此时这个行为就构成了责任。在一般情况下，当事人是可以放弃自己的权利的。而对于责任，由于有义务的含义，因而当事人不能放弃，否则将要承担违反职责的法律制裁。

3、法律关系的产生、变更和消灭 A、定义

（1）法律关系的产生是指建设法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。（2）法律关系的变更是指法律关系的三个要素（主体、客体、内容）发生变化。（3）法律关系的消灭是指法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了约束力。

B、建设法律关系产生、变更和消灭的原因

法律事实即是建设法律关系产生、变更和消灭的原因。建设法律事实是指能引起建设法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实。这种事实分为两类：一类是事件，即不以人们的意志为转移而产生的自然现象。另一类是行为，即人的有意识活动。

（二）法律事实

1、定义

指由法律规范所确定的，能够引起法律关系产生、变更或解除的客观事实。

内涵：①法律事实必须要由法律来确定；

②法律事实是客观事实的一种，但客观事实未必是法律事实。

2、种类 A、事件

指法律规范所规定的不依当事人的意志为转移的客观事件。分为自然事件、意外事件 B、行为

指能够引起权利义务关系产生、变更、或解除的人的有意识行为。

分为作为、不作为两种。

五、法律责任

（一）概念

指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

（二）种类

1、民事责任

2、刑事责任（犯罪是指违反刑法，即承担刑事责任）

3、行政责任

（三）法律责任的特征

1、法律责任具有法定性

2、引起法律责任的原因是法律关系的主体违反了法律 法律关系主体违反法律不仅包括没有履行法定义务，而且还包括超越法定权利。

3、法律责任的大小同违反法律义务的程度相适应

4、法律责任须由专门的国家机关和部门来认定

（四）法律责任的构成条件

只有符合一定条件的违法行为才能引起法律责任。这种能引起法律责任的各种条件的总和称之为法律责任的构成要件。法律责任的构成要件有两种：一类是一般构成要件，即只要具备了这些条件就可以引起法律责任，法律无需明确规定这些条件；另一类是特殊要件，即只有具备法律规定的要件时，才能构成法律责任。特殊要件必须有法律的明确规定。

1、一般构成要件

法律责任的一般构成要件有以下四个条件构成，它们之间互为联系、互为作用，缺一不可。A、有损害事实发生

损害事实就是违法行为对法律所保护的社会关系和社会秩序造成的侵害。这种损害事实首先具有客观性，即已经存在，没有存在损害事实，则不构成法律责任。其次，损害事实不同于损害结果。损害结果是违法行为对行为指向的对象所造成的实际损害。由此可见，有些违法行为尽管没有损害结果，但已经侵犯了一定的社会关系或社会秩序，因而也要承担法律责任，如犯罪的预备、未遂、中止等。B、存在违法行为

只要行为没有违法，尽管造成了一定的损害结果，也不承担法律责任。如正当防卫、紧急避险和执行公务的行为，就不承担法律责任。C、违法行为与损害事实之间有因果关系

违法行为与损害事实之间的因果关系，指的是违法行为与损害事实之间存在着客观的、必然的因果关系。就是说，一定的损害事实是该违法行为所引起的必然结果，该违法行为正是引起损害事实的原因。D、违法者主观上有过错

所谓过错，是指行为人对其行为即由此引起的损害事实所报的主观态度，包括故意和过失。如果行为在主观上既没有故意也没有过失，则行为人对损害结果不必承担法律责任。如企业在施工过程中遇到严重的暴风雨、造成停工，从而延误了工期，在这种情况下，停工行为和延误工期造成的损失的结果并非出自施工者的故意和过失，而属于意外事件，因而不应承担法律责任。

2、特殊构成要件

特殊构成要件是指由法律特殊规定的法律责任的构成要件，它们不是有机的结合在一起的，而是分别同一般要件构成法律责任。A、特殊主体

在一般构成要件中对违法者即承担责任的主体没有特殊规定，只要具备了相应的行为能力即可成为责任主体。而特殊主体则不同，它是指法律规定违法者必须具备一定的身份和职务时才能承担法律责任。主要指刑事责任中的职务犯罪，如贪污、受贿等，以及行政责任中的职务违法，如徇私舞弊、以权谋私等。B、特殊结果

在一般构成要件中，只要有损害事实的发生就要承担相应的法律责任，而在特殊结果中则要求后果严重、损失重大，否则不能构成法律责任。如质量监督人员对工程的质量监督工作粗心大意、不负责任，致使应当发现的隐患而没有发现，造成严重的质量事故，那么它就要承担玩忽职守的法律责任。C、无过错责任

一般构成要件都要求违法者主观上必须有过错，但许多民事责任的构成要件则不要求行为者主观上是否有过错，只要有损害责任的发生，那么，受益人就要承担一定的法律责任，这种责任，主要反映了法律责任的补偿性，而不具有法律制裁意义。D、转承责任

一般构成要件都要求实施违法行为者承担法律责任，但在民法和行政法中，有些法律责任则要求与违法者有一定关系的第三人来承担。如未成年人将他人打伤的侵权赔偿责任，应由未成年人的监护人来承担。

六、时效制度

（一）时效的概念

指一定事实状态在法律规定期间内的持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力。

我国只承认消灭时效制度，即诉讼时效

（二）诉讼时效

1、定义

即权利人在法定期间内，未向法院提起诉讼请求保护其权利时，法律规定消灭其申诉权的制度。

2、种类

⑴ 普通诉讼时效

通常为2年。除法律特别规定外，民事诉讼适用普通诉讼时效 ⑵ 短期诉讼时效

a身体受到伤害要求赔偿的； b延付或拒付租金的；

c出售质量不合格的商品未申明的 d寄存财物被丢失或损坏的 以上四类诉讼时效为1年 ⑶ 最长保护期限

从权利被侵害之日起的20年 ⑷ 特殊诉讼时效

指法律对诉讼时效另有规定的。如《中华人民共和国涉外经济合同法》139条规定，货物买卖合同争议提起诉讼或仲裁的期限为4年。

3、诉讼时效的起算

从权利人知道或应该知道其权利受到侵害之日起开始计算。即从权利人能行使请求权之日开始计算。但从权利被侵害之日起超过20年的，不予保护。

4、诉讼时效的中止

指在时效进行中，因一定法定事由的出现，阻碍权利人提出诉讼，法律规定暂时中止诉讼时效期间的计算，待阻碍诉讼时效的法定事由消失后，继续进行，累计计算。

5、诉讼时效的中断

指在时效进行中，因一定法定事由的出现，阻碍时效的进行，致使以前经过的诉讼时效期间统归无效，待中断事由消除后，其诉讼时效期间重新计算。《民法通则》规定，有三种事由可以发生诉讼时效中断：

① 起诉

权利人向法院提起诉讼，诉讼时效中断 ② 当事人一方提出请求

即权利人向义务人请求履行民事权利 ③ 当事人一方同意履行义务

即义务人通过一定的方式向权利人表示同意履行债务

案例分析

2000年5月，家住新华小区的沈红等9位购房户，先后向消费者协会投诉：他们于1995年6月向某房地产开发公司所购的9套商品房，存在墙体裂缝，屋内漏水等严重质量问题，要求退房或赔偿损失。

消费者协会接受投诉后，会同市质监部门进行实地勘察，鉴定的隔墙有①由外向内、自上而下的斜裂缝 ②屋面渗水 ③楼面混凝土现浇层强度低，起沙、起粉 ④建筑的各承重结构尚能安全使用。问： ① 本案中的经济法律关系的三要素是什么？

② 沈红等购房者是否已超过诉讼时效？

第二节 建设法规概述

一、建设法规定义

建设法规是在建设活动中国家权力机关或其授权的行政机关制定的用以调整各种社会关系的法律、法规总和。

1、建设活动

建设活动是指土木工程和建筑工程、线路工程、设备安装工程（建设工程）的新建、扩建、改建活动及装修装饰活动。常指“三建三业”，即城市建设、村镇建设、工程建设和建筑业、房地产业、市政公用事业。

2、建设行政管理活动 建设行政管理活动是指在建设活动中，由国家权力部门正式授权的有关机构对建设业的组织、监督、协调等职能管理活动。

3、建设法规调整对象

建设法规的调整范围主要体现在三个方面：一是建设管理关系；二是建设经济关系；三是从事建设活动的主体内部民事关系。（1）建设活动中的行政管理关系

建设活动中的行政管理关系，是国家及其建设行政主管部门与建

设单位、设计单位、施工单位及有关单位（如中介服务机构）之间发生的相应的管理与被管理关系。它包括两个相互关联的方面：一方面是规划、指导、协调与服务；另一方面是检查、监督、控制与调节。（2）建设活动中的经济协作关系

建设活动中的经济协作关系是一种平等自愿、互利互助的横向协作关系。一般应以经济合同的形式确定，经济合同是法人之间为了实现一定的经济目的、明确相互的权利义务关系的协议。（3）建设活动中的民事关系

建设活动中的民事关系是指因从事建设活动而产生的国家、单位法人、公民之间的民事权利、义务关系。

建设活动中的民事关系既涉及到国家社会利益，又关系到个人的利益和自由，因此必须按照民法和建设法规中的民事法律规范予以调整。

建设法规的三种具体调整对象，既彼此相互联系，有各具自身属性。它们都是因从事建设活动所形成的社会关系，都须以建设法规加以规范和调整。对于第一种社会关系的调整采取的是行政手段的方式。对于第二种社会关系的调整采取的是行政的、经济的、民事的诸手段结合的方式。对于第三种社会关系的调整主要是采取民事手段的方式。

二、基本特征

建设规范除具备一般法律特征外，还具有不同于其他法律的特征。

1、行政隶属性

行政隶属性是建设法规的主要特征，这一特征决定了建设法规必然要采取直接体现行政权力活动的调整方法，即以行政指令为主的方法调整建设业法律关系。调整方式包括：

（1）授权。国家通过建设法规范，授予国家建设管理机关某种管理权限或具体的权利，对建设业进行监督管理。

（2）命令。国家通过建设法律规范赋予建设法律关系主体某种作为的义务，如限期拆迁房屋，控制楼堂馆所建设，进行建设企业资质等级鉴定，征纳固定资产投资税，房屋产权登记等。

（3）禁止。国家通过建设法律规范赋予建设法律关系主体某种不作为的义务，即禁止主体某种行为。如严禁利用建设工程发包权索贿受贿，严禁无证设计、无证施工等。

（4）许可。国家通过建设法律规范，允许特别的主体在法律允许范围内有某种作为的权利。如不同的企业等级有不同的承包范围。

（5）免除。国家通过建设法律规范，对主体依法应履行的义务在特定情况下予以免除。如用炉渣、粉煤灰等废渣作为主要原料生产建筑材料的可享有减、免的优惠等。

（6）确认。国家通过建设法律规范，授权建设管理机关依法对争议的法律事实和法律关系进行认定，并确定其是否存在，是否有效。

（7）计划。国家通过建设法规，对建设业进行计划调节。如基本建设程序必须执行国家的固定资产投资计划。

（8）撤销。国家通过建设法律规范授予建设行政管理机关运用行政权力对某些权利能力或法律资格予以撤销或消灭。如没有落实建设投资计划的项目必须停建、缓建，无证设计、无证施工坚决取缔等。

2、经济性

建设法规是经济法的重要组成部分。建设法规的经济性既包含财产性，也包括其与生产、分配、交换、消费的联系性。

3、政策性

建设法律规范体现着国家的建设政策。它一方面是实现国家建设政策的工具，另一方面也把国家建设政策规范化。国家的建设形势总是处于不断发展变化之中，建设法规要随着政策的变化而变化。

4、技术性 为保证建设产品的质量和人民生命财产的安全，大量的建设法规是以技术规范形式出现的，如各种设计规范、施工规范、验收规范等。

三、建设活动中常见的法律责任

（一）违约责任

1、延误工期

工期是根据国家有关法规和合同规定完成一定质量的建筑产品的时间。造成延误工期的原因较多，可以分别不同情况承担违约责任。

（1）因勘察设计质量低劣或未按期交付勘察设计文件拖延工期造成损失的，由勘察设计单位承担责任。主要有继续完善设计、减少和免收勘察设计费、支付违约金和赔偿经济损失。

（2）施工单位因自身组织不当、管理不善而延误工期造成损失的、由施工单位承担责任。

（3）发包方未按合同规定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的、工程中途要求停建、缓建的，应当对承包方由此造成的损失给予赔偿。发包方由于变更设计、提供资料不准或未按期提供必要的勘察、设计工作条件而造成勘察设计的返工、停工或修改设计的，要按承包方实际消耗的工作量增付费用；如果由此造成重大返工或重作设计的，应另行增费。发包方超过合同规定日期验收或付工程款的，应偿付违约金。

（4）因意外事件延误工期造成损失的，按合同规定执行。合同没有规定的，由合同双方合理分担。

2、产品质量不合格

（1）勘察设计质量低劣的，除按前面提到的方式承担责任外，在造成工程重大质量事故时，勘察设计单位不仅要免收受损失部分的勘察设计费，而且还应偿付与直接损失部分勘察设计费相等的赔偿金。

（2）工程承包方承包的工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。

（3）工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用的，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。

3、拖欠工程款的法律责任 由于建设单位无正当理由在收到竣工报告后30天内不办理结算的，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。

（二）侵权责任

1、勘察设计中的侵权责任

主要表现为勘察、设计单位侵犯他人的专利权、发明权、版权和其它科技成果权。如超越合同规定范围使用他人专利的行为等。这类违法案件承担责任的方式是停止侵害和赔偿损失。

2、施工中的侵权责任

施工中的侵权责任有财产损失的赔偿责任和人身伤害的赔偿责任。常见的侵权责任有：

（1）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，应当赔偿损失。

（2）在公共场所、道路旁或通道上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工单位应承担人身损害赔偿。

（3）建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，其所有人或管理人应当承担赔偿责任。

（三）行政责任

第二章 城市规划法律制度

第一节 城市规划法概述

一、城市规划

城市规划是指为了实现一定时期内城市的经济和社会发展目标，确定城市性质、规模和发展方向，合理利用城市土地，协调城市空间布局和各项建设的综合部署和具体安排的法定活动。

城市规划分为区域总体规划、城市总体规划和城市详细规划三个级别。

二、城市规划法

（一）城市规划法的概念

城市规划法是指调整城市规划制定、实施和管理过程中各种社会关系的法律规范的总称。它包括《中华人民共和国城市规划法》、《建设项目选址规划管理办法》、《城市规划编制办法》等法规和规章。

（二）城市规划法的发展

1、民国以前

没有现代意义上的城市规划法。但《周礼》对古代城市规划起到深远的影响。例如，我国古代城市规划思想的主轴就是遵循礼制思想。古代城市中鼓楼和钟楼都布置在城市突出的位置上。因为，鼓楼是君主发表重要文告或活动的地方，而钟楼是一种统一城市程序的标志。此外风水理论对城市规划也有重大影响。

2、民国时期城市规划法初步发展

国民党政府在20世纪30 年代颁布了《都市计划法》，并在大连、南京、青岛等城市得以实施、体现。

3、解放后到80年代初期城市规划是以政代法阶段 4、80年代后走上正轨阶段(二)《城市规划法》的公布与施行1、1989年12月26日第七届全国人大代表大会常务委员会第十一次会议通过。2、1989年12月26日中华人民共和国主席令第23号公布。3、1990年4月1日起施行。(三)使用范围

1、地域适用范围

即城市规划区，包括这个地域内的陆地、水面和空间。

城市规划区指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。

2、人的适用范围

即凡与城市规划编制、审批、管理活动有关的单位和个人，包括负责编制、审批、管理的各级人民政府及其城市规划行政主管部门和其他有关主管部门等。

3、法的内容

规划法分为八章。（1）总则

介绍立法目的、专有法律名词、施行原则等

城市指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。大城市指市区和近郊区非农人口50万以上的城市。

中等城市指市区和近郊区非农人口20万以上、不满50万的城市。小城市指市区和近郊区非农人口不满20万的城市。

（2）城市规划的制定

（3）城市新区开发和旧区改建

（4）城市规划的实施

（5）法律责任

（6）附则

4、立法目的（1）确定城市的规模和发展方向

（2）实现城市的经济和社会发展目标

（3）合理制定城市规划和进行城市建设

（4）适应社会主义现代化建设的需要

三、城市规划的方针和原则

（一）城市规划的方针

1、城市规划必须坚持控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市的方针

2、城市规划必须符合我国国情，正确处理近期建设和远景发展的关系

3、城市规划区内的建设要坚持适用、经济的原则和勤俭建国的方针

（二）城市规划的原则

1、国家控制城市规模的原则

2、城市规划与计划相结合的原则

3、勤俭建设的原则

4、环境保护的原则

5、方便市民生产、生活的原则

6、合理利用土地的原则

第二节 城市规划的制定

一、城市规划的编制和审批

（一）编制的权限

编制城市规划是一项十分复杂，系统性、综合性、法制性很强的工作，它需要许多有关部门（如土地、气象、水文部门等）提供基础资料。因此城市规划应由城市政府负责组织编制。政府可委托城市规划行政主管部门或规划设计单位，会同其他部门完成。

（二）城市规划编制的内容

1、城市体系规划的内容

（1）综合评价区域与城市的发展和开发建设条件；

（2）预测区域人口增长，确定城市化目标；

（3）确定本区域的城镇发展战略，划分城市经济区；

（4）提出城镇体系的功能结构和城镇分工；

（5）确定城镇体系的等级和规模结构；

（6）确定城镇体系的空间布局；

（7）统筹安排区域基础设施、社会设施；

（8）确定保护区域生态环境、自然和人文景观以及历史文化遗产的原则和措施；

（9）确定各时期重点发展的城镇，提出近期重点发展城镇的规划建议；

（10）提出实施规划的政策和措施。

2、城市总体规划纲要的内容

3、城市总体规划的内容

4、分区规划的内容

（1）原则规定分区内土地使用性质、居住人口分布、建筑及用地的容量控制指标；

（2）确定市、区、居住区级公共设施的分布及其用地范围；

（3）确定城市主、次干道的红线位置、断面、控制点坐标和标高，确定支路的走向、宽度及主要交叉口，广场、停车场位置和控制范围；

（4）确定绿地系统、河湖水面、供电高压线走廊、对外交通设施、风景名胜的用地界线和文物古迹、传统街道的保护范围，提出空间形态的保护要求；

（5）确定工程干管的位置、走向、管径、服务范围及主要工程设施的位置和用地范围。

5、详细规划的内容

（三）城市规划的审批

1、城市规划的审批权限 A、国务院对城市规划管理的职权

1）审批直辖市、省会和人口在100万以上的城市总体规划

2）审批在规划区内占用耕地1000亩以上、其他土地2000亩以上的建设用地申请

3）对在全国有重大影响的违法占地的行政处分 B、省级政府对城市规划管理的职权

1）编制省、自治区、直辖市的城镇体系规划 2）审批一般城市和县所在地镇的总体规划

3）审批本行政区内的城市规划征用耕地1000亩以下，其他土地 2 000亩以下的建设用地申请 C、县级政府对城市规划管理的职权

1）审批县的行政区域内一般建制镇的总体规划

2）审批县域规划区内征用耕地3亩以下、其他土地10亩以下的用地申请。

2、城市总体规划的局部调整与重大变更

城市规划一经批准，即具法律效力，不得擅自更改。确需调整的应经同级人民代表大会或其常务委员会的审查同意后，报原批准单位审批。

二、新区开发和旧区改造

（一）新区开发与旧区改造的总体要求

《城市规划法》第23条规定：“城市新区开发和旧区改建必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则。”

（二）新区开发

1、新区开发的概念

指按照城市规划的部署，在城市建成区以外的一定区域，进行集中成片、综合配套的开发建设活动。

新区开发有新市区的开发建设、经济技术开发区、卫星城镇的开发建设、新工矿区的开发建设四类。

1995年6 月1日建设部发布第43号令，公布了《开发区管理办法》，这是新区开发的主要法律依据。

2、新区开发的原则

（1）量力而行的原则

（2）统一规划、统一组织的原则

（3）方便宜行的原则

3、新区开发的主要内容

编制城市规划、各项建设的选址、定点、统一组织基础设施和公共设施的建设等。

（三）旧区改造

1、城市旧区

指城市在长期历史发展和演变过程中逐步形成的进行各项政治、经济、文化、社会活动的居民集聚区。

2、旧区改造的原则

（1）加强维护、逐步改善的原则

（2）旧区改造与城市产业结构调整和工业企业技术改造相结合的原则（举例说明）

（3）旧区改造与历史文物、名胜古迹保护相结合第三节 城市规划的实施

城市规划的实施是指按照国家和地方人民政府颁发的城市法规和规定，采取行政的、社会的、法制的、经济的、科学的管理办法，对城市的各项建设用地和建设活动进行统一安排和控制，引导和调节城市的各项建设用地事业有计划、有秩序、有步骤地协调发展，使经批准的城市规划设想变为现实的过程。

一、城市规划公布制度

（一）城市规划公布的概念

指城市人民政府应当将批准的城市规划采用适当的方式（如报纸公布、举办报告会、设置宣传栏等）向全社会公布。其目的：一是使城市中的单位和个人了解城市规划，以便自觉遵守，并服从城市规划管理；二是有利于对擅自改变规划、违反规划行为的检举和控告。

（二）公布的意义

1、便于群众了解

2、便于群众参与

3、便于群众监督

二、建设用地规划管理

（一）核发选址意见书

1、选址意见书的概念

指建设工程（主要指新建大、中型工业与民用项目）在立项过程中，上报的设计任务书必须附有城市规划行政主管部门提出的关于建设项目选在哪个城市或选在哪个方位的意见等具有法律效力的文件。（第30条规定）

2、选址意见书的内容 a、建设项目的基本情况

b、建设项目规划选址的依据

c、建设项目选址、用地范围和具体规划要求

3、规定选址意见书的意义

（二）核发建设用地规划许可证

1、建设用地规划许可证的概念

指由建设单位和个人提出建设用地申请，城市规划行政主管部门根据规划和建设项目的用地需要，确定建设用地位置、面积、界限的法定凭证。（第31条规定）许可证应包括标有建设用地具体界限的附图和明确具体规划要求的附件。附图和附件具备法律效力。

2、建设用地规划证制度的内容 A、建设用地的审批 1）现场踏勘 2）征求意见 3）提供设计条件 4）审查总平面图 5）核实用地面积

6）核发建设用地规划许可证 B、审批后的管理 1）用地复核 2）用地检查 C、临时用地的管理

发放临时建设用地许可证，使用期限一般不得超过两年 D、建设用地的调整

第34条规定“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据规划做出的调整用地决定”。

三、建设工程规划管理

（一）建设工程规划许可证的概念

指有城市规划行政主管部门核发的，用于确认建设工程是否符合城市规划要求的法律凭证。

（二）内容

1、建设工程审批 a、认定建设工程申请

b、征求有关部门意见 c、提供规划设计要求 d、方案审查（不少于2个）e、核发建设工程规划许可证

2、审批后的管理 a、验线

b、现场检查 c、竣工验收 第38条规定“城市规划主管部门可以参加城市规划区内重要建设工程的竣工验收”

3、临时建设的管理

临时建设必须在批准使用期限内拆除。

4、关于不得占用道路、绿地进行建设的规定

任何单位个人不得占用道路、绿地、高压供电线走廊和压占地下管线进行建设。

5、关于改变地形地貌的规定

城市规划区内进行挖沙土、土方等活动，须经有关部门批准，不得破坏城市环境，影响城市规划的实施。

（三）作用

1、确认有关建设活动的合法地位，保证建设单位和个人的合法权益；

2、作为建设活动进行过程中接受监督检查时的法定依据；

3、作为城市规划行政主管部门有关城市建设活动的重要历史资料和城市建设档案的重要内容。

四、规划设计单位资格管理制度

1、适用范围

适用于全国专业城市规划设计单位及其他企、事业单位下属承担城市规划设计任务的单位。

2、资格等级与标准

按资格条件，城市规划设计单位可分为甲、乙、丙、丁四级。

五、法律责任

（一）违法占地行为的处罚

1、对未取得建设用地规划许可证而违法占用土地行为的处罚

《城市规划法》第39条规定，城市规划主管部门应责令有关当事人停止违法活动，提请县级以上人民政府收回被违法占用的土地，并追究有关违法批准机关直接责任人的行政责任。

2、对未经城市规划行政主管部门同意，擅自变更建设用地规划许可证内容行为的处罚 城市规划行政主管部门必须责令当事人限期改正，对非法建筑给予限期拆除或没收

（二）违法建设行为的处罚

1、对未取得建设工程规划许可证而进行建设

城市规划行政主管部门应责令立即停止建设；对已经形成的各类违法建筑物限期拆除或限期改正

2、违反建设工程规划许可证规定进行建设的处罚

城市规划行政主管部门应责令立即停止建设；对已经形成的各类违法建筑物限期拆除或限期改正

3、未经批准，擅自改变建筑物、构筑物使用性质的城市规划行政主管部门应责令限期改正

4、对批准临时建设而进行永久性、半永久性建设的城市规划行政主管部门应责令限期拆除

六、案例分析

（一）原告：王亚平、孙玉培等43户居民 被告：上海普陀区规划土地局

第三人：普陀区宜川街道泰山村第一居委会

被诉具体行政行为：1990年12月被告普陀区规划土地局向第三人普陀区宜川街道泰山村第一居委会核发了“临90—645”建筑自行车工程执照，原告认为自行车棚影响其环境权向法院起诉。原告诉称：

1、被告出具的工程执照何第三人的违章建筑侵占了新村内的规划绿地（车棚所在地为原建筑设计单位规划的绿化用地），被告违反规定，出具执照，其具体行政行为违法。

2、根据该执照建造的自行车棚影响了原告的通风、采光及通道。

3、自行车棚的地基下，埋有新村内自来水管道阀门及地下电缆。被告在未征得有关部门同意与批准的情况下，便出具执照，其具体行为违法。被告辩称：

1、核发自行车棚建筑执照是正当行政行为。被告受理申请人的申请后，进行调查核实，确认其申请用地核申请搭建地点与规划无影响，且不影响居民的通风、采光和通道。故核发了工程执照。

2、被告依法批准建造自行车棚是完全合情合理的。泰山二村属老式的居民住宅，当时没有考虑自行车停放问题，为了照顾大多数该地居民的利益，批准了申请人建造自行车棚。

3、关于压占管线问题，原告不具有主体资格，因此与原告无关。其诉讼主题应是这些管线的拥有者或主管部门。法院判决结果：

经核实被告未征得地下管线拥有者的同意而核发了建筑执照，违反了《城市规划法》第35条和电力设施保护条例第16条第（一）项关于“不得在地下电缆保护区内兴建建筑物”等有关规定，其具体行为违法。因此，依法做出判决：

（1）撤消被告颁发的“临90—645”搭建自行车棚的建筑工程执照；（2）对已建成的自行车棚，在判决生效后3个月内由被告做出处理；（3）办案诉讼费由被告承担。

第三章 建 筑 法 律 制 度

第一节 建筑法概述

一、建筑法概念及立法目的（一）建筑法的概念

狭义：指1997年11月1日由第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的，1998年3 月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》。《建筑法》规范了总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任、附则等内容，共8章，85条。

广义：指调整建筑活动的法律规范的总称。包括《工程勘察设计管理条例》、《建筑企业管理条例》、《工程建设监理条例》、《建设安装工程承包条例》等。

建筑活动指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

（二）立法目的1、加强对建筑活动的监督管理

2、维护建筑市场秩序

3、保证建筑工程的质量与安全

4、促进建筑业健康发展

二、建筑法的适用范围

1、在中国境内的建筑活动

2、建筑活动的行政管理和监督活动

建筑活动的行政管理即建设工程行政执法，指国家建设行政主管部门在职能权限内，运用或执行关于工程行政管理方面的法律、法规、规章和规范性文件的具体行政行为。

第二节 工程项目建设程序

一、工程项目建设程序的概念和性质

（一）概念

指基本建设全过程中各项工作必须遵循的法定顺序。

（二）性质

1、投资大，建设周期长

2、建设生产的过程连续性、工作的协调性

3、自然条件和社会条件的影响性（如天气的影响、夜间施工）

二、工程项目建设程序

（一）立项阶段

1、项目建议书

包括投资机会的研究、项目构成的设想、建设地点的选择、投资估算和资金筹措、社会效益和经济效益的估计等。由建设方或委托咨询机构编制、申请立项报批

工程项目的审查由各省、市、自治区计划委员会进行

2、可行性研究报告

（1）项目背景和投资意义；

（2）项目的需求预测、拟建规模；

（3）建设条件、场地情况；

（4）设计方案；

（5）环境影响、生产安全、劳动保护的评价；

（6）投资估算、资金筹措；

（7）社会效益、经济效益的评估。

3、土地使用的批准、土地使用合同

（二）工程设计阶段

1、方案设计包括总体设计、规划设计、初步设计

2、技术设计、扩初设计

3、工程地质勘察

4、施工图设计

5、设计审图——由各省、市、自治区审批

（三）建设筹备阶段

1、建设资金的落实

2、建设工程监理的招标投标、确定

3、规划许可证的申领

4、建设项目的征地、拆迁、施工现场的“七通一平”

5、施工招标投标、施工组织设计及相关手续

6、施工许可证的申请

（四）工程施工建设阶段

1、工程开工的准备

2、工程施工的全面展开

3、施工中的质量阶段检查和验收

4、施工完成（五）工程竣工和移交阶段

1、工程竣工验收工作——监理工程师负责制

2、工程质量竣工验收备案

3、工程项目的移交、投入使用

4、工程质量保修

第三节 《建筑法》基本法律制度

一、建筑工程许可

（一）建筑许可的概念

指建设行政主管部门或其他有关行政主管部门准许、变更或终止公民、法人和其他组织从事建筑活动的具体行政行为。

（二）建筑许可的表现

1、施工许可证制度

2、从事建筑活动单位资质制度

3、从事建筑活动个人资格制度

（三）建筑许可的意义

1、国家对基本建设的宏观调控，对从事建筑活动的单位和人员的总量控制

2、规范建筑市场，保证建筑工程质量和建筑安全生产

3、保护建设方、从事建设活动的单位和个人的合法权益

二、建筑工程施工许可证制度

（一）施工许可证

指建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取可以施工的证明。

（二）申请主体

建设单位

（三）申请条件

1、工程用地已获批准

2、已取得规划许可证

3、动拆迁进度符合施工要求

4、已确定建筑施工企业

5、有满足施工需要的施工图纸和技术资料

6、有保证工程质量和安全的具体措施

7、建设资金已落实

8、法律、行政法规规定的其他条件

（四）发证时间

符合申领条件的，在15个工作日内发证

（五）时间效力

1、三个月内应开工

2、因故可申请延期开工2次，每次可延期3个月

（六）自行废止

1、未开工且未申请延期

2、超过延期的时限

（七）中止施工

在中止施工的1个月内报告发证机关

（八）恢复施工

1、中止施工未满1年的工程恢复施工，报告发证机关核验施工许可证

2、超过1年的，重新审批

（九）重新办理

不能按期开工超过6个月的三、建筑行业企业的从业资格制度

1、建筑行业企业的定义

指从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位核工程监理单位。

2、从业资格条件 a、注册资本

b、有相应的法定职业资格专业技术人员 c、有相应的技术装备 d、其他

3、从业资格

在取得的资质证书的资质等级许可证范围内从事建筑活动

4、资质证书

从事建筑活动的企业（施工企业、勘察设计院、监理公司等），须经建设主管部门对其“注册资金、专业技术人员、技术装备、工程业绩、管理水平等”进行审查，由此核发确定其“可承担任务的范围”的资质证书。

5、施工企业的资质审查 1）施工企业定义

指从事土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程、装饰工程等新建、扩建、改建的企业。2）施工企业的资质

a、施工总承包——按照工程性质分为房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程、机电安装工程等十二类，每类又分为特级、一级、二级、三级四个等级

b、专业承包——分为地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程等六十类，分类分为一级、二级、三级 c、劳务分包——承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业等十三类 3）申请、审批、管理 a、每年一次

b、评审结果：合格、基本合格、不合格 c、晋升条件：连续3年合格

6、工程勘察与工程设计单位的资质

资质等级分甲、乙、丙、丁四级

7、监理单位的资格

资质等级分为甲、乙、丙三级

四、专业技术人员的执业资格

1、执业资格制度

对具有一定专业学历、资力的从事建筑活动的专业技术人员，通过考试和注册，取得执业资格证书，具有相应的“文件签字权”的制度，应在职业资格证书许可的范围内从事建筑活动

2、注册建筑师

①依据《中华人民共和国注册建筑师条例》和《条例实施细则》

②级别分一级、二级注册建筑师 ③考试为全国统一考试制度、考试条件 ④个人注册与单位统一申报办理相结合⑤注册建筑师的执业以设计单位为主体，不得私自承接业务

3、注册结构工程师

4、其他注册工程师

如注册监理工程师、注册造价工程师、注册质量工程师

5、施工管理、操作人员的从业资格

（1）项目经理

（2）关键岗位——施工操作人员、特殊工种等

五、建筑工程招标投标制度

建筑工程发包承包采用招投标的方式是市场经济的产物，是通过公平的竞争来取得一个最合理的结果。这是国际上通行的做法，在许多发达国家已经形成了一套完整的法律制度。

六、建筑工程总承包制度

《建筑法》中的二十四条明确规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”同时还规定：“不得将应由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。

（一）建筑法规定的总承包方式有三种

1、全过程总包方式，即将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购

一并发包给一个工程总承包单位进行总承包。我国建设项目总承包有两种形式：一种是设计单位进行工程建设总承包；另一种是由施工企业进行工程建设总承包。

2、单项总承包方式，即将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项发包给一个工程总承包单位。

3、多项总承包方式，即将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的多项发包给一个工程总承包。

（二）国际上现有的总承包方式可分为四类

1、全项总承包（以集团公司为主）也就是全过程总承包

包括前期开发管理、融资管理、方案设计、施工、分包和后期物业管理。

2、管理型总承包，也就是CM管理（CONTRACT MANAGEMENT）

这种总承包管理主要以管理公司为主。建筑工程设计方案可以委托有设计能力的设计院完成，施工可以委托有综合能力的施工单位进行总包，总包下面再进行分包。

3、施工总承包

是以施工单位为主，工程主体必须由施工承包单位自己完成。

4、设计总承包

具有相应资质的设计单位对负责设计的工程从方案的初扩直到施工图设计实施全面设计的承包方式。

八、建筑工程监理制度 《建筑法》第四章中明确规定：“国家推行建筑工程监理制度”，并授权国务院规定实行强制监理的建筑工程的范围。

建设部的工程建设监理规定中明确工程建设监理的范围：① 大，中型工程项目；② 市政，公用工程项目；③ 政府投资兴建和开发建设的办公楼、社会发展事业项目和住宅工程项目；④ 外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设的工程项目。

九、建筑安全管理制度

工程建设是关系到国计民生的重大生产活动，也是一项工作危险性较大的生产活动。因此，在《建筑法》中专列了第五章“建筑安全生产管理”，用国家大法的地位确立了建筑安全管理制度的重要性。当安全工作与生产工作发生矛盾的时候，首先必须解决安全问题。

在《建筑法》中共有七项预防措施：

第38条（一个措施），建筑施工企业编制施工组织设计的同时应当

编制专项安全施工组织设计，并采取安全技术措施。

第39条（3个措施），建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全的措施、防范危险的措施、预防火灾等措施。

第40条（1个措施），建设单位应当向建筑施工企业提供施工现场相

关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。第41条（1个措施），建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生

产的法律、法规的规定，对施工现场的各种粉尘、废水、废气、固体废物和振动采取控制和处理措施。

第51条（1个措施）施工发生事故时，建筑施工企业应当采取紧急

措施，减少人员的伤亡和事故的损失。

十、意外伤害保险制度

《建筑法》第48条明确：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”。这与企业直接支付费用的工伤制度不同，是以法律形式确定了工伤保险新机制，即职工因工受到意外伤害后，由保险公司支付费用。

十一、劳动安全生产教育培训制度

《建筑法》第46条规定：“建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。”

十二、群防群治制度

《建筑法》中第36条规定：“建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。”

十三、安全事故报告制度

《建筑法》第51条规定：“施工中发生事故时，建筑施工企业应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失，并按照国家有关规定及时向有关部门报告。”

十四、工程质量责任制度

《建筑法》第54~~60条，分别规定了建设单位、建筑施工企业、勘察设计单位的质量责任。

十五、质量体系认证制度

国际上通常把质量体系分为两大类：一类是产品的质量体系；另一类是企业的质量体系。

《建筑法》第53条规定“国家对从事建筑活动的企业推行质量体系认证制度”。从事建筑活动的企业可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权认可的认证机构，申请质量体系认证，经认证合格的，有认证机构颁发质量体系认证证书。

十六、竣工验收制度

建筑工程竣工验收，是全面考核投资效益，检验设计和施工质量的重要环节，也是建设投资成果转入生产或使用的标志。为了不让建筑工程产品随意流向社会，政府主管部门必须对之进行竣工验收。

《建筑法》第61条明确规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”该条还规定“交付竣工验收的建筑工程必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”

十七、质量保修制度

《建筑法》第62条规定“建筑工程实行质量保修制度”。在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任

案例分析

案件一：

1996年4月28日，某建筑工程公司与某建材有限公司签订了一项建造办公楼、传达室的建筑工程承包合同。合同规定工程期限从1996年4月28日开工至1996年7月28日竣工验收；工程质量确保合格，力争优良；工程价款支付方式按补充协议。补充协议规定，传达室工程竣工验收合格后一次性结算工程款；办公楼主体完成一层时预付工程款30%，屋面工程完成时，预付工程款30%；竣工验收结算后，留尾款40%在半年内付清。该工程在当年5月开工，同年10月底竣工，所耗资金全部向银行贷款，但建材有限公司却未按补充协议规定支付工程款。

1996年12月1日，建材有限公司在建筑工程公司的一再要求下，派出公司管理人员与建筑工程公司进行工程结算，并立下工程结算单，工程款为88.4万元。次年，该建筑工程公司向建材有限公司提出工程变更补充结算报告，经建材有限公司管理人员确认，工程变更增加费用5896元，合计应付工程款为88.9万元。之后，建筑工程公司多次向建材公司催讨，但后者仍未付款。建造完工的办公楼、传达室一直由建筑公司使用。建筑公司在催讨无果的情况下，向市中级人民法院提起诉讼。原告在诉讼状中要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的违约金，并要求对原告建造的价值88.9万元的办公楼、传达室及水泥路面享有留置权，在拍卖后优先支付原告的工程款。市中级法院在审理后认为，原、被告双方自愿签订的建筑安装承包合同及补充协议内容不违反国家法律政策，属于有效合同。原告按合同规定履行义务，但被告未按规定支付工程款，属于违约行为。现原告要求支付工程款及逾期支付工程款的违约金，合理合法，法院予以采纳。市中院于1998年6月24日做出一审判决，判令被告建材有限公司支付原告建筑工程公司工程款88.9万元，支付逾期付款总金额每日万分之五的违约金。对原告其他的诉讼请求予以驳回。

法院判决生效后，建材有限公司仍未在规定期限内偿还工程款及违约金。当年8月13日，原告向法院申请执行。在执行过程中查清建材有限公司早已负债累累，根本无力偿还债务。被执行人建材有限公司已于1998年11月2日被市工商行政管理局吊销营业执照，其法定代表人下落不明。该公司两幢厂房及约400平方米的招待所、餐厅，已被省高级法院判给某土建建筑工程公司所有。其它办公楼、简易仓库、土地使用权、传达室等财产，由市中院执行裁定移交给权力人市农村信用社所有。建材公司已根本无财产可执行。

第四章 招标投标法

本章教学目的：

本章由于有专门的《合同管理与索赔》和《建设工程招标与投标》课程，内容重复，因此教学以案例分析为主，在案例分析中提示学生复习回忆已学相关知识。

一、上海歌剧院小剧场改建工程投标废标案 原告：上海某建筑装潢设备成套公司 被告：上海歌剧舞剧院

（一）案情

小剧场系座落于上海市常熟路90号上隶属于上海歌剧剧院的一个实验剧场。为把小剧场改建成为一流的商业娱乐综合建筑，经上海市文化局和上海市外资委的批准，上海歌剧舞剧院（下称被告）与在英属维尔京群岛注册的东方投资有限公司组建中外合作企业“上海东艺娱乐有限公司”。1993年4月23日，上海某建筑装潢设备成套公司（下称原告）与被告签订了改扩建小剧场的《工程协议书》。同年4月28日，双方又签订了《小剧场原建筑拆除工程合同》。5月29日，被告委托静安建设工程咨询服务部代理招标，原告与上海某建筑公司参加了投标（仅只两家，且是议标）。8月25日，被告以原告未按规定拆除小剧场原建筑及施工中其它有关问题为由，发去终止4月23日签订的《工程协议书》的公函，并同时终止原告继续投标。后双方多次协商未果。原告于1993年10月8日向上海市中级人民法院起诉，要求被告因违约而赔偿经济损失102.45万元人民币。

（二）争议问题

1、双方签订的《工程协议书》是具有法律效力的工程承包合同，还是不具有法律约束力的“意向书”？

2、原告虽参加了投标，但不符法定招投标的规定，其投标是否合法有效？

3、既然没经过合法的招投标程序中标，那么原告作为承建单位的施工主体资格是否合法？

三、“黑白合同案”宣判 开发商被控暗箱操作招投标

2000年6月和8月，原告北京城建四建工程有限责任公司通过工程招投标，和北京浩鸿房地产开发有限责任公司签订了“浩鸿园住宅Ｃ座Ｄ座及社区中心”和“浩鸿园住宅Ｅ座Ｆ座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，经在市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由浩鸿房地产使用，城建四建公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工程款数额都无异议。但双方在工程最后结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算，还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。

城建四建公司认为，已备案的合同是经公开招投标，中标后签订的，这份合同才是工程结算的惟一根据，依据该合同的内容，浩鸿房地产除已支付的款项外，还欠自己工程款1.47亿多元。

开发商：应以补充协议为准 建筑商：备案合同是结算依据 浩鸿房地产则辩称，两份备案合同不是双方的真实意思表示，后来签订的补充协议才是双方债务关系的体现。因为在2000年3月，城建四建公司为拿到工程项目，就向他们作出了垫资地上8层；让利7.2％；对他们分包项目不收费等极为优惠的许诺，随后开始进场施工。直到2000年5月，他们才为工程进行了形式上的招投标活动。而根据双方签订的私下协议：招投标结果是为了办理开工证，中标价和合同价对双方没有约束力，施工图纸定出后一个月再约定合同价。他们说，实际上招投标的文件是被告自己编制的，招投标活动由被告一手操办，参加投标的其实都是城建集团下属企业。因此，他们认为应按补充协议确定工程款数额，尚欠的工程款应待双方进一步核实后再确定。

第五章 房地产法律制度 第一节 房地产法概述

一、房地产与房地产法概念

（一）房地产的概念

房地产是房产与地产的有机结合体。房产指固定于土地上的具有独立使用功能并且有一定经济意义的房屋及其附属建筑物和构筑物。地产指作为土地所有权或土地使用权客体的，具有一定经济意义的建设用地及其附属物。

（二）房地产法的概念

1、概念

（1）狭义：1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》

该法共7章72条，规定了总则、房地产开发用地、房地产开发、房地产交易、房地产权属登记、法律责任、附则等内容。

（2）广义：指与房地产法有关的一切法律、法规、条例、规定和办法等。

2、适用范围

时间效力：1995年1月1日起生效

空间效力：中华人民共和国城市规划区内国有土地范围内取得房地产开发用地使用权，从事房地产活动的。

对人的效力：境内的任何单位和个人

二、房地产法立法目的

1、加强对城市房地产的管理

2、维护房地产市场秩序

3、保障房地产权利人的合法权益

4、促进房地产业的健康发展

三、房地产管理法的基本原则

1、节约用地，保护耕地的原则

2、实行国有土地有偿、有期限使用的原则

土地使用权出让最高年限按用途分别为：居住用地70年；工业用地50年；科教文卫体用地50年；商业用地40年；综合或其它用地50年

3、扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民的居住条件的原则

4、保护房地产权利人合法权益和房地产权利人必须守法

5、依法纳税的原则

第二节 房地产交易

房地产交易主要包括房地产转让、房地产抵押、房屋租赁等活动。

一、房地产交易的一般原则

1、房地不可分原则

2、房地产价格评估原则

3、房地产交易价格申报原则

4、房地产交易行为要式性原则

二、主要交易形式

（一）房地产转让

指房地产权利人通过买卖、赠与、继承或其他合法方式将其房地产转移他人的行为。

1、房地产转让的条件

A、以出让方式取得土地使用权的转让条件

a、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

b、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成投资开发总额的25%以上，属于成片开发用地的，形成工业用地条件或其它用地条件。

B、以划拨方式取得土地使用权的转让条件

a、应报有批准权的人民政府审批，准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并按照国家规定缴纳土地使用权出让金；

b、按照规定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当将转让房地产所获得收益中的土地收益上缴国家或作其它处理。

2、商品房预售条件

商品房预售是指房地产开发经营企业将正在建设中房屋预先售给承购人，由承购人支付定金或房屋款的行为。

a、已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； b、持有建设工程规划许可证； c、提供预售的商品房已经封顶，并已确定施工进度和竣工交付日期 d、向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。

3、商品房现售

（1）现售的条件

（2）商品房销售合同

（3）商品房销售面积误差处理方式

（4）商品房规划设计变更处理方式

（5）开发商交房条件和商品住宅质量保修

4、经济适用房销售

（1）定义：经济适用住房是我国进行房改过程中，为适应新的社会经济形势，由政府推出的新型房产种类，是适合于中低收入家庭承受能力、具有社会保障性质的商品房。经济适用住房是政府扶持的具有经济性和适用性的社会保障住房。经济性是指住房价格相对市场价而言是适中的，能够适应中低收入家庭的承受能力；适用性是指在住房设计及其建设标准上强调住房的使用效果，而不是降低建筑标准。对经济适用房项目，政府免收土地出让金，其他应征收的各项收费减免50%，并对成交价格、购买对象、面积和开发建设单位的利润进行限制。

（2）经济适用房购买的条件

福州城区常住户口；

2、达到晚婚年龄（男25周岁、女23周岁）；家庭人均住房面积12平方米以下；家庭平均收入4万元以下。

（3）经济适用房的再交易限制

（二）房地产抵押

1、概念

指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务担保的行为。当债务人不履行债务时，抵押人有权以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

2、禁止抵押的房地产

a、权属有争议的房地产； b、用于教育、医疗、市政等公用福利事业的房地产；

c、列入文物保护的建筑物和有关重要纪念意义的其他建筑物； d、已依法公告列入拆迁范围的房地产；

e、被依法查封、扣押、监管或其他形式限制的房地产； f、依法不得抵押的其他房地产。

3、抵押房地产的处分

下列情形抵押权人可以要求处分抵押房地产：

a、债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；

b、抵押人死亡而无人代为履行到期债务的； c、抵押人被依法宣告解散或破产的；

d、抵押人违反有关规定，擅自处分抵押房地产的。

4、对抵押房地产的受偿

a、同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿； b、可依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但对处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿；

c、以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押处分时，应当从处分所得的款额中缴纳相当于应缴纳的土地出让金的数额后，抵押权人方可优先受偿；

d、处分抵押房地产所得金额，依下列顺序分配：

支付处分抵押房地产的费用——扣除抵押房地产应缴纳的税款——偿还抵押权人债权本息及支付违约金——赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损失——剩余金额交还抵押人，不足部分，抵押权人有权追偿。

（三）房屋租赁

1、概念

指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

2、出租人的权利和义务 A、权利

a按期收取房屋租金，有权加收违约金； b监督承租人对房屋的使用；

c有权依法解除租赁合同，收回房屋。B、义务

a在合同期限内，将房屋交给承租人使用； b对房屋及其设备进行定期检查，及时修缮； c按国家规定缴纳税款。

3、承租人的权利和义务

A、权利

a按合同规定占有使用房屋；

b同等条件下享有优先购买权、承租权；

c房屋转让后，在原租赁期限内有权继续租用房屋。B、义务

a按期交纳租金； b应依法合法使用房屋;c妥善保护所承租房屋及其设施;d租赁期限满应及时将承租房返还出租人。

（四）房屋典当

简介

三、房地产产权属登记管理

（一）定义

权属登记是指房地产行政管理部门代表政府对房屋所有权及由此产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。

（二）房地产权证书

1、土地使用权证书

2、房屋产权证书

3、房地产权证书

（三）房地产权属登记形式

1、总登记

2、初始登记

3、转移变更登记

4、抵押权及他物权登记

5、注销登记

第三节 建筑区分所有权

由于我国住宅商品化的逐步实现，房屋产权呈现的多元化，即一幢建筑不再属于某个单位或个人，而是由多个所有者共同拥有，这就产生了建筑区分所有权。

一、建筑区分所有权的概念和特征

（一）概念

指对建筑物的与其它部分区别开来的某一特定部分享有的所有权。

（二）三要素

专有所有权、共用部分持分权、成员权

（三）特征

1、复合性

即专有权、共用部分持分权、成员权三者合一，而非单一的所有权。

2、专有所有权的主导性

表现为：

A、区分所有人取得专有所有权，即取得共用部分持分权和成员权；

B、专有所有权的大小，决定区分所有权人共用部分持分权和成员权的大小； C、于区分所有权成立登记上，只登记专有所有权，而共用部分持分权和成员权则不需登记。

3、一体性

4、权利主体身份的多重性

（四）种类

按划分方式可分为 A、纵切型区分所有权

一般指连栋式或双并式分间所有建筑物 B、横切式区分所有权

即将一栋建筑物作横向的水平分割，使各层分别归不同区分所有人所有

C、混合型区分所有权

指对建筑物作纵、横多元分割

二、专有所有权

（一）性质

它是一种空间所有权，指供居住或其他用途的建筑物空间上成立的空间所有权。

（二）客体

建筑的专有部分，指构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑部分

（三）范围确定 A、中心说

指以墙体、天花板、地板的中心线为界，中心线以内部分为专有部分。B、空间说

指由墙体、天花板、地板、门窗围成的空间为专有部分。C、最后粉刷表层说

即墙体粉刷层及其所包围的空间围专有部分；各类计量表以阀为界，阀以内部分为专有部分；各类管道以接驳口为界。接驳口以后部分为专有部分。

（四）权利与义务

1、权利

占有、使用、收益、处分、排他性、相邻权等

2、义务 按设计规划用途使用；维护建筑安全、外观；独立承担维修费用；不准随意变更通过专有部分的各种管线。

三、共用部分持分权

（一）权利

持分占有、使用、收益、排他性、改良、相邻权等

（二）义务

按原有用途使用；不得单独处分共用部分；交纳各种维护费用；共同承担共用部分责任

四、成员权

（一）定义

指建筑区分所有人基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的作为建筑物管理团体成员之一而享有的权利和承担相应的义务。

（二）权利

1、表决权

2、参与制定规约权

3、选举及解聘管理者

4、请求权——请求召开集会、收取共用部分应得的利益等

（三）义务

1、执行区分所有人管理团体之集会做出的决议；

2、遵守管理规约；

3、接受管理者管理

第六章 土地管理法

第一节 概述

一、土地管理法的概念

土地管理法是调整人们在土地的开发、利用、保护和管理的过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总和。

1986年6月25日，第六届全国人大十六次会议通过，1998年8月29日第二次修订，1999年1月1日正式实行《中华人民共和国土地管理法》

二、适用范围

1、空间效力：中国境内所有国土

2、人的效力：中国境内从事土地开发、利用、保护和管理的组织和个人。

三、立法目的1、维护土地的社会主义公有制

2、保护、开发土地资源，合理利用土地

3、切实保护耕地

4、促进社会经济的可持续发展

四、立法原则

1、土地公有原则

2、土地用途管制制度

3、合理利用和保护土地特别是保护耕地原则

4、土地有偿使用原则

5、保护合法的土地所有权和土地使用权原则

6、国家对土地的统一管理原则

第二节 土地的所有权和使用权

一、土地所有权

（一）概念 指土地所有人依法对其所有的土地占有、使用、收益和处分，并排除他人非法干涉的权利

我国把土地所有权分为国家所有和集体所有两类

（二）特征

1、主体的特定性——所有人只能是国家或农民集体

2、交易的限制性——所有权不能进行交易

3、权属的稳定性——所有权和使用权分离，所有人一般不直接占有

二、土地使用权

（一）概念

指依法对土地进行开发和利用，以满足自己某种需要的权利。它是独立于土地所有权的他物权，包括对土地的占有权、使用权和一定范围的收益权，以及一定条件下的处分权

（二）国有土地使用权的获取方式

1、行政划拨——不能进入市场

2、有偿出让 A、定义

指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由使用者向国家支付土地使用权出让金的行为 B、特征

（1）有偿出让仅指土地使用者向国家购买土地使用权的行为

（2）出让的标的是土地使用权

（3）出让方只能是国家（集体土地必须经过征用转为国有土地后才能出让）

（4）土地使用权出让是种有偿有期限的行为

3、开发取得——填海造地、滩涂治理等

4、复垦取得

（三）集体土地使用权

农民集体所有的土地的使用权以承包经营的形式交本集体经济组织的成员使用，土地经营期限为30年。

三、土地征用制度

（一）土地征用的审批

征用下列土地应由国务院批准：基本农田；基本农田以外的耕地超过35公顷；其他土地超过70公顷

（二）征地补偿规定

1、土地补偿费

补偿对象：被征土地所有者和土地使用者

补偿标准：被征地前3年的平均年产值的6至10倍

2、安置补助费

补偿对象：以被征土地为主要生产资料的农业人口

补偿标准：每个需安置人口补助费为被征土地前3年平均年产值的4至6倍，但最高不能超过被征土地前3年平均年产值的15倍。

需安置人口=被征耕地数量除以被征单位平均每人占有耕地的数量 1和2总和不得超过被征土地前3年平均年产值的30倍

3、地上附着物和青苗补偿费

四、建设单位国有土地使用权的获取

1、划拨形式获取

（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律法规规定的其他用地

2、拍卖、招标形式获取

五、农民集体所有土地的使用

1、乡镇企业用地

2、农村村民住宅用地

一户只能拥有一处宅基地，村民出卖、出租后不得再申请宅基地