劳动法讲课课件_劳动法讲座课件
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全面认识劳动关系 防范劳动争议风险
范 战 江
一、市场经济条件下劳动关系的特征及其立法状况
（一）相关几个概念
1、劳动关系的概念
是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的一种社会关系。表现形式有两种：直接实现劳动过程，间接实现劳动过程。大量的是直接形式，部分是间接形式如劳动力派遣，借调等。
2、劳务关系的概念
是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。主体不确定，形式多样化。
3、实习制度
实习制度是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学员实行的一种培训教育制度。是建立劳动关系之前的一种培训制度。
4、劳动争议的概念
劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷。
5、劳动争议的分类 常用的分类方式有三种
（1）按职工一方当事人人数分类，可分为集体争议与个人争议。（2）按劳动争议的内容分类，可分为权利争议与利益争议。
（3）按劳动争议的标的分类，可分为辞退争议、辞职争议、工资争议、保险争议等。
（二）劳动关系的特征
市场经济条件下劳动关系出现的新特征主要表现在四个方面：
1、劳动关系与劳务关系等民事法律关系相互交错的复杂性；
2、多种用工形式致使劳动关系出现了多样性（从事第二职业的现象与日俱增）；
3、劳动合同制决定了劳动关系的动态性；
4、劳动关系主体之间的矛盾日益显性化（体现在近年来劳动争议案件数量大幅上升、日趋复杂、内容多样、处理难度增大，特别是突发性、群体性利益争议多发）。
（三）劳务关系的现状与运用
1、与劳动关系相近的一类劳务关系大致有以下六种情形。
（1）用人单位将某项工作发包给某个人员或某几个人员，形成劳务关系，但是这种情形属于极个别的情况。
（2）劳务派遣公司与派遣员工形成劳动关系，用工单位与派遣人员形成劳务关系，两者相互交叉。（3）已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系应属于民事法律关系或者说是劳务关系，但国家有些规定又使之带有劳动关系的色彩。
（4）个人或家庭与从事非全日制劳动主体之间的关系。（5）在校学习的大、中学生利用假期勤工俭学所建立的关系。
（6）直销企业与直销员、保险公司与代理人员、证券公司与经纪人的关系
2、劳务关系的运用应从三方面考虑。
（1）从劳务事项的具体内容加以分析（对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位管理或支配的人员，双方之间 的法律关系属于劳务性的关系）。
（2）从劳动主体的资格加以分析。（3）从法律特别规定加以分析。
（四）根据《劳动合同法》应认定为劳动关系的三种情形，注意第二劳动关系问题
1、用人单位将某项工作发包给某个人员或某几个人员，双方建立的非全日制的劳动法律关系。
2、用人单位中的待岗、下岗、内退人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的法律关系。
3、用人单位招用自主择业转业退伍军人，双方建立的法律关系。
（五）国家根据劳动关系的新特征相应制定的新立法和新政策主要包括：
1、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》
2、《劳动争议调解仲裁法》
3、人力资源和社会保障部《企业劳动争议协商调解规定》（2011年11月30日 人保部令第17号）
4、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》（法释〔2010〕12号）
5、国务院《证券公司监督管理条例》（2008年4月23日 国务院令第522号）
6、《直销管理条例》(2005年8月23日
国务院令第443号)
7、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日
劳社部发[2005]12号）
8、《关于加强技工学校生产实习管理工作的通知》（2005年7月25日
劳社厅函〔2005〕274号）
9、《对的复函》（2005年8月17日
国法秘函〔2005〕310号）
10、《关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》（2005年4月26日
国税函[2005]382号）
二、做好预防和处理劳动争议的基础性工作主要有哪些
（一）企业需建立与员工沟通对话机制，并注意关心员工（预防劳动争议机制）
沟通对话机制主要是通过企业民主管理制度来建立，其外延包括：职工代表大会、集体协商和集体合同、职工董事和职工监事、企业事务公开，以及民主管理委员会、民主议事会、劳资恳谈会、民主协商会等形式。
关心员工包括：改善劳动条件、建设企业文化、关注员工心理健康、加强法制教育使之理性维权。
（二）企业需建立劳动争议协商、调解制度，例如建立企业劳动争议调解委员会（企业内部解决争议的机制）
（三）制定合法的规章制度。（以下是处理争议的依据）
（四）订立完善的劳动合同，做好劳动合同管理工作。
（五）保留好日常管理的文书。
三、制定规章制度防范劳动争议须注意的主要问题
（一）企业制定规章制度应遵循以下原则，以保证规章制度的合法性和操作性：
1、紧密联系实际
2、依法、依情、依理制定
3、采用中观的方式起草，内容比较具体
4、应严格劳动纪律和规章制度
5、惩戒员工的方式、程序尽量简便易行
6、履行民主程序并向劳动者公示，并保留相关证据（合同法第4、80条）
（二）实践中五种公示方式的提示
通过劳动合同公示；通过宣讲会议或培训公示；签收《员工手册》；遵守企业规章承诺书；规定局域网公示。
四、订立劳动合同劳动争议的风险防范与处理技巧
（一）未订立书面合同的劳动争议
1、用人单位未按法定期限订立书面合同的风险
（1）用人单位须向劳动者支付双倍工资（仲裁时效的思考）
（2）视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同，且应补签书面合同
2、劳动者未按法定期限订立书面合同的风险（1）用人单位应当保留证据（2）用人单位应当终止劳动关系
（3）用人单位未终止劳动关系，形成长期事实劳动关系的风险
（二）未依法订立无固定期限劳动合同的风险
1、注意保留劳动者提出订立无固定期或固定期合同的证据
2、注意准确理解劳动合同法第82条第2款和第14条第2款、第3款的规定 案例分析1 劳动者的仲裁请求事项：
1、支付自2008.5.13至申请仲裁日（2009.11.13）18个月未签订劳动合同的双倍工资319048元；
2、签订无固定期限劳动合同。
事实和理由：
1、申请人于2007.5.14入职，并与被申请人签订《劳动合同书》，约定工作年限为壹年。
2、2008.5.13劳动合同期限届满，申请人继续在被申请人处从事劳动，但截至申请仲裁日，被申请人没有与申请人签订劳动合同„„。
五、履行劳动合同部分争议的风险防范与处理技巧
（一）试用期劳动争议的防范（合同法第19、20、21、83条，条例第15条）
1、试用期内如何依法与员工解除劳动合同（见附件1）
2、在法律规定的范围内可约定试用期的延长期限。
3、可约定试用期中止的条款，对试用期内长期休医疗期的员工有意义。
（二）调岗管理劳动争议的防范
1、员工工作岗位及其调整的内容应在合同中约定。
2、调岗是有条件的，须保留相关证据
3、调岗的两种方式：协商调岗与单方调岗（合同法40条第1、2项，劳办发〔1996〕100号）
（三）劳动合同变更劳动争议的防范
注意准确理解《劳动合同法》的相关规定（合同法33、34、35条、条例第10条），规范操作合同变更程序。问题提示：劳动合同中约定变更终止日期的条款是否有效？
（四）劳动合同续订劳动争议的防范
1、最好在合同期满前办理续签手续。
2、建议在合同期满前一个多月向员工发出《终止/续订劳动合同意向调查书》，根据调查的结果再决定与员工是否续签劳动合同，这样比较主动。
3、劳动者拒绝续签劳动合同，怎么办？
合同期满后，尚未续签合同的，应及时办理续签手续，如协商不一致，应按条例第六条第一款和劳社部发[2005]12号文件规定办理。
六、非全日制用工劳动争议的风险防范与处理技巧
（一）期限较长的小时工，最好签订书面合同
（二）发放工资的期间最长不得超过15天，另外为其缴纳工伤保险
七、保留日常管理文件，做好劳动争议的预防和处理工作
（一）劳动争议仲裁申请时效（见法第27条）
（二）举证责任
劳动争议仲裁活动中，当事人的举证责任遵循“谁主张谁举证”和“谁决定谁举证”的原则。《劳动 争议调解仲裁法》对举证责任有了明确的规定（见法第6、39条）。
（三）证据采集
1、规章制度公示证据的采集
2、日常管理工作中证据的采集（重点说明奖惩决定，考勤状况等方面的证据采集）
3、文书送达证据的采集[《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号、见附件2）
附件
1、如何约定录用条件（案例）
2、《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）
2012年11月16日
附件1：
如何约定录用条件（案例）
李某是甲企业从某大学招收的应届大学毕业生，双方签订了2年期的劳动合同，约定试用期为60天，甲公司公布的录用条件为具有大学经济管理学或法学士学位、英语6级、本市居民、计算机2级，党员、有驾驶执照。合同履行至45天甲企业发现李某对自己要求不严格，上班经常迟到、吃零食，对领导交办的工作总是漫不精心，工作中经常出现错误。甲公司欲依据《劳动法》第25条第一款与该职工解除劳动合同时，却怎么也找不到职工试用期间不符合录用条件的事实和依据，人力资源经理陷入苦恼之中。
请问企业与新入职职工应如何约定录用条件，在约定时应注意什么问题，在试用期满如何对职工进行考核。
确定录用条件
完善考核制度（文章）
案例中所反映的问题，是当前不少用人单位所遇到的难题。要想加以解决，需要花些气力、下点功夫把本单位招聘员工的录用条件确定好，同时建立较完善的考核制度。
作为用人单位首先应避免一种误解，即：在试用期内，用人单位可以随时解除劳动者的劳动合同。按照《劳动法》第25条第1项的规定，在试用期内，只有被证明不符合用人单位录用条件的劳动者，方可被用人单位随时解除劳动合同。否则，用人单位就有可能违法。因此，用人单位一定要注意在招聘简章，或内部人事管理制度中将招聘员工的录用条件规定好，也可在劳动合同中约定相关的内容。案例中的用人单位确定的录用条件是：具有经济管理学或法学学士学位、英语6级、本市居民等等。我以为确定这些硬性的录用条件是必要的，然而还应从德、智、体、能诸方面规定一些较柔性、较具体、而又较概括的录用条件，例如：可规定“身体健康，无精神病、传染病及其它影响工作的疾病，能保证正常工作；各方面表现良好，没有吸毒、斗殴等各种劣迹，富有爱岗敬业精神；能够按照公司要求完成各项工作内容、工作指标、工作任务；向公司提供的个人材料（包括：离职证明、教育学历、个人简历、婚姻与生育状况、体检证明等）必须真实无误；„„”。确定这些条件时，一定要结合本单位的实际，注重可操作性，切忌不加分析地完全照搬其它用人单位的规定。
有了录用条件还不够，因为用人单位不能只凭自己的感觉和嘴巴来确定劳动者在试用期内是否符合录用条件，而应当靠事实来判断。为此，用人单位在确定录用条件的同时，还必须建立完善的考核制度，当劳动者试用期满前夕，应对其进行考核或考评，以确定其是否符合录用条件。完善的考核制度应当包括： 考核组织的设立；对劳动者工作、考勤、纪律等多方面的指标与要求；考核的内容、方式和步骤；考核等级、结果及其对劳动者利益的影响程度等等。在考核过程中，有硬性指标的可作量化的考核，无法量化考核的可进行考评，作出评语。只有建立完善的考核制度，才能保证考核过程和结果的公正性、真实性、可信性，才能作为判断劳动者是否符合录用条件的依据。
在实际生活中，一些用人单位的负责人和从事人力资源管理的工作者，听到上述这番意见，总是面露难色。我认为，在当今的法制社会，用人单位只有下决心、费气力、花时间阵痛一下，做好这些基础性的建章立制工作，才能避免长痛，相对长久地省心、省力、赢得人力资源管理工作的主动权。
附件2：
劳 动 部 办 公 厅
关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函
劳办发[1995]179号
吉林省劳动厅：
你厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》（吉劳仲字[1995]5号）收悉。经研究，答复如下：
按照《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。
企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计[1983]61号）第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》（劳办发[1994]48号）的规定做自动离职处理。
颁布日期：1995-7-31 执行日期：1995-7-31
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