法理学课件2_法理学课件讲

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参 考 书 目

1、何勤华：《中国法学史》、《西方法学史》

2、张中秋：《中西法律文化比较研究》

3、苏力：《法治及其本土资源》

4、[古希腊] 亚里斯多德：《政治学》

5、[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上、下册）

6、[美]伯尔曼：《法律与革命――西方法律传统的形 》

7、[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》

第一章

法学与法学教育 第一节 法学教育

一、大学教育的目标与特点

1、大学教育的目标 培养具有良好人文思想道德素质和职业品质能力的成熟的、理性的、独立的现代公民。具体包括： 成熟理性：指在思考和处理问题时，显得成熟老练，而不是感性冲动，具有科学理智地思考问题和处理问题的能力。这对于法律专业的学生特别重要。良好的精神道德风貌：遵纪守法、精神高尚、富于的理想与追求、怀有公平正义感恩宽容之心、良好身体和心理素质。现代意识：独立的主体意识、平等意识、权利意识、参与竞争意识、创新意识、法治意识、合作意识等。优化的知识结构：知识渊博、具有丰富的人文知识底蕴，掌握现代学习和交流工具（计算机知识、外语知识），扎实的专业理论和技术功底。

2、大学学习的特点 自主性、自觉性、选择性、探索性、多元性

3、如何适应大学的学习生活 确立新的目标：我为何来大学，我在大学带走了什么。

重新认识自我：对自己进行重新评价，树立自信 树立新的学习理念：学会学习，终身学习 培育良好的习惯：勤奋、严谨、求实、创新

二、法学教育

1、法学教育目标

培养高素质的法律人 “五个一” 一个智脑：有丰富的人文社会知识（哲学、政治、历史、文学、经济、社会、文化学等），扎实的法学理论功底。一双慧眼：具有法律逻辑思维、敏锐的探知法律事实的能力和抓住问题要害的能力。一颗公心：崇尚和信仰法律、维护公平正义、良好的法律职业道德。一张铁嘴：语言是律师的职业工具。准确、精练、专业、流畅。一支硬笔：用词准确、条理清楚、说理充分、证据确凿，说服力强。

三、中国当代的法学教育 本专科教育：五所政法大学，人数庞大。硕士研究生教育：法学硕士与法律硕士 博士研究生教育： 江西师大法学教育情况：始于1940年国立中正大学文法学院，具有历史和传统，培养了一大批法律优秀人才。特别行政区法。特别行政区制定 军事法律、法规。由军事委员会制定。司法：司法解释和司法判例。最高人民法院的司法解释和公布的典型案例。

2、按资源要素划分 基本的道德规范和正义准则。禁止虐待、家庭暴力和婚外情行为；所有权保护、人的安全、自由、权利、平等的保护等。习惯。法的形成与发展就是习惯――习惯法――制定法。如家庭婚姻、继承习惯；商业习惯等；少数民族的习惯。社团规章和民间合约包括在习惯中 国家政策。党的政策变为国家政策后上升为法律。

国家机关的决策和决定。

外国法和国际法。法的移植和国际组织国际条约的签订。法律理论与学说。特别是名家学说。当然，这些渊源只有经过国家的制定或认可，才能成为法律。

二、法的形式 是指根据法的效力不同而形成的法的不同表现形态。形式与渊源的不同。法的形式是根据法的效力不同而形成的法的不同表现形态。法的渊源是指法的形成资源或途径。我国法的主要形式： 宪法 法律 行政法规 地方性法规 规章（包括自治条例和单行条例）特别行政区法和军事法 国际条约

三、法的分类 是指根据一定的标准将法分成不同的组成部分。

1、公法和私法 以法所调整的关系是否与国家有关进行划分。凡涉及国家的法就是公法，与国家无直接关系的法就是私法。

2、成文法与不成文法 以法的创制方式和表现形式为标准 成文法是指有立法权的国家机关制定或认可的以统一的文本形式出现的法律文文件。不成文法是指由国家有权机关认可的，不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有统一规范性文本的法律。一般指习惯法。

3、法的空间效力 法在什么样的空间或地域范围内有效。第一、有的法在一国主权范围内有效，包括领陆、领水、领空及底土，也包括驻外使馆、在境外飞行的飞行器和境外船舶。有的法在一定区域内有效。如地方性法规、地方性规章，特别行政区法、经济特区法等。第三、有的法具有域外效力。如刑法规定，中国公民在中国领域外犯中国刑法规定的最高刑为3年以上有期徒刑的，适用中国刑法。

4、法的时间效力 指法在什么时间有效。法的时间效力以法的公布为前提。法的开始生效时间一般有明确的表示，如自公布之日起生效；确定以后某一时间生效或具备了某一条件时生效等。法的终止生效有明示和默示两种形式。法的溯及力。是指新法对其生效之前的行为和事件拥有效力。一般情况下法律没有溯及力，不能溯及既往。但我国刑法采用的是从旧兼从轻原则。

5、法所效力冲突协调 第一、上位法优于下位法。第二、特别法优于普通法。第三、新法优于旧法。但对于第二、三原则，需以同一位阶、同一立法主体为前提。第七章 法的要素

一、法的要素释义

1、概念 法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

法的要素与法的渊源的区别： 法的渊源是指法的外在来源，法的形态不同，其法的渊源也有可能不同，如判例法的渊源主要是司法判例，而制定法的渊源主要是国家立法。法的要素是指法的内在构成成分，就如一事物的构成成分。法的要素是任何法都不可缺少的元素。

2、特征 A、个别性和局部性。只是构成法律的内部成分，其单独不能形成法律。只有由各要素进行协调结合，才能形成法律。B、确定性。法律的确定性亦要求其构成成分的确定性。

3、分类 近代以来主要有四种模式： 第一、命令模式。即将法律归结为单一的命令要素。代表人物有博丹、霍布斯、奥斯汀等，我国古代的王法观也属此类。第二、规则模式。即将法律归结为一个规则系统。代表人物为新分析法学派的哈特。

二、法的体系和法学体系的区别

1、法的体系属社会规范范畴，法学体系属思想意识范畴。

2、法的体系限于一国范围，法学体系还涉及不属于法的体系的其他学科。

3、一国只有一个法的体系，一国可能有几个法学体系。

三、法的体系与立法体系的区别

1、法的体系的组成要素是法的部门和法律规范，立法体系的组成要素是规范性文件和法律条文。

2、一个法律文件中包括多个法律部门的法律规范，有时，多个法律文件的法律规范才能构成一个法律部门。第二节 法的部门划分

一、法的部门是指对一国现行法律规范按其所调整的社会关系及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。

二、划分的标准及原则

（一）、划分标准 首先，是调整的社会关系 其次，是调整的方法

（二）、划分的原则

1、必须考虑社会关系的广泛程度和相应的法律规范的多少。

2、既以现行法为基础又考虑正在或即将制定的法。

3、从实际出发，借簦外国经验。第三节 我国社会主义法律部门简介

一、主导部门

1、宪法

二、基本部门

1、行政法部门

2、民法部门

3、经济法部门

4、劳动法部门

5、婚姻法部门

6、刑法部门

7、诉讼法部门 第三、规则、政策、原则模式。即将法律归结为由规则、政策和原则构成。代表人物有新自然主义法学派的德沃金。第四、律令、技术、理想模式。即将法律归结为由律令、技术和理想三要素构成。代表人物为庞德。律令规则、原则、概念等。其实就是指法律；技术是指解释和使用法律的方法；法律理想是指适用法律的社会背景。我国法学界主张法律概念、法律规则和法律原则三要素说。

二、法律概念 指各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语，是构成法律最基本的要素。如民法中的所有权概念、合同法中的合同概念、特权法中的特权概念、刑法中的犯罪概念等。作用：一是认识和表达功能。我们只有通过概念才能认识法律、才能进行法律交流和法律表达。二是提高了法律的明确性、合理性、专业性，这就是法律人的专业性和职业性的原因。分类：描述性概念和规范性概念。按法律概念的功能不同进行划分。描述性概念是对概念进行描述性界定；如婚姻是指由法律所确认的男女两性的结合以及由此产生的夫妻关系。显然是对婚姻关系状态的一种描述。规范性概念是对概念进行规范式的界定。如故意犯罪：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的。显然是一种规范性概念。

三、法律规则 是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。如：合同法：当事人双方有忠实履行合同约定的义务；刑法中规定公民有正当防卫的权利等。法律规则强调严密的逻辑结构。三要素说：即法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分，如正当防卫的条件等； 处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的部分。如合同法中的“不动产的买卖应当签订书面合同”；刑法中的大量禁止性规定，如“对于累犯，不适用缓刑”；制裁是指法律规则中指出行为承担法律后果的部分，如刑法对犯罪的处罚。二要素说。即将法律规则分为行为模式和法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的规则，它可以是课以义务的，也可以是授权的。如合同法规定的瑕疵告知义务；立法法中的全国人大可以授权国务院制定一些规范性法律文件。法律后果是指规则中指示可能的法律后果或法律反应的部分。刑法中对各类具体犯罪的规定显然包含行为和后果。我国现在一般采用二要素说。特征： 其

一、重复适用性 其

二、普遍适用性 其

三、确定性。确定性和概括性的统一。如放火、决水、爆炸、投毒或者以其它危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其

四、具体性和可操作性。分类： 第一、授权性规则