关于离婚过错损害赔偿制度的研究_离婚过错损害赔偿制度

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关于离婚过错损害赔偿制度的研究

[内容摘要]：随着新婚姻法中离婚损害赔偿制度的提出，笔者在拍手称赞的同时，也带来了新的思考。在本文中，笔者将对离婚损害赔偿制度的提出，法律性质，构成要件，适用程序方面的规定浅做分析，并对离婚损害赔偿制度的完善提出一些意见。

主题词：离婚 损害赔偿 研究

一.离婚过错损害赔偿制度的提出

所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如，“法国民法典”第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”我国台湾地区“民法典”第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。

幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各个不同。追求幸福是我们每个人的美好愿望，但是现实生活中却往往事与愿违。据据中国民政部门统计，1980年中国离婚对数为34.1万对，1990年为80万对，2000年为121万对，2003年为133.1万对，2005年为161.3万对。从绝对离婚对数的数据可以看出，中国离婚人数增加趋势迅速。据上海市民政局调查,上海市的登记离婚率今年比去年同期上升了30％,民政局每发七张结婚证，就要发一张离婚证。根据上海市对离婚原因的调查显示: 共有七十多种因素被指称导致离婚，其中包括性格或感情不合、家庭暴力、家庭经济纠纷、性生活不合谐、“第三者”插足等，但40%以上的离婚人士一致认为，配偶的婚外性行为使他们深受伤害并直接导致婚姻破裂，高居离婚率首位。可见离婚率的居高不下，离婚的逐年增多已经意味着家庭的不稳定,家庭的不稳定势必会影响到社会秩序的混乱,由此可见,离婚不再是一个个人问题,而是一个社会问题.离婚损害赔偿制度的建立正是顺应了时代发展的趋势，体现了惩罚、保护与补偿的功效，既可以使过错一方受到经济上的制裁,也可以使无过错方得到经济补偿和精神抚慰,有利于有效地维护无过错方的合法权益.同时对保护家庭的和谐，社会的稳定也有着积极的作用。

二.离婚损害赔偿的法律性质

从法律性质上看，离婚损害赔偿应该属于侵权责任的赔偿，因为，我国现行法规定的违约损害赔偿范围不包括精神损害的赔偿，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第28条明确离婚损害赔偿范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。此外依我国婚姻法及相关司法解释看离婚损害赔偿责任的成立必须以造成一定的损害事实作为要件，因此离婚损害赔偿制度的确不是一种违约责任。从离婚损害赔偿的构成要件来看，笔者认为他符合侵权行为的基本要件——损害事实、因果关系、违法行为、主观过错，因此，离婚损害赔偿应当属于侵权责任的赔偿。

三．离婚损害赔偿的构成要件

根据我国的新第46条规定:”有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待,遗弃家庭成员的.。

离婚损害赔偿的构成要件应该包括下面五个方面：

（一）请求方具有法定过错行为

我国新《婚姻法》第46条的规定为限制性列举规定，法定过错行为只能是以上四种行为，在适用上不能对法定行为做扩大化解释。下面笔者对这四种行为浅做一下分析。

1.由重婚，有配偶者与他人同居引起的损害赔偿

重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为..这个概念中包含两层含义:其一是有配偶的人与他人结婚;其二是明知他人有配偶而与其结婚.从刑法角度来说,这两种行为都构成了重婚罪.从民法角度看,能够引起离婚损害赔偿的只是针对重婚的第一种行为。.有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义但持续稳定的共同居住。

在社会生活中，我们通常把这些统称为婚外情，但是并不是过错方发生了婚外情，无过错方就可以要求损害赔偿。婚外情的程度将决定受害方是否能够获取赔偿。婚外情按严重程度一般可分为三种：第一种是一般的婚外情，也称为通奸，即有配偶的男女与他人秘密、自愿发生两性关系的行为。第二种是婚外同居，第三钟是重婚，显然根据我国婚姻法

第46条的规定，只对第二种和第三种情况给予保护，但是对一般的婚外情，法律并未做出规定，只能从道德上去约束。

另外，笔者对近年来涌现出的一个时髦词汇“网婚“谈谈看法。在当今这个网络无孔不入的时代，许多人的感情表达方式发生了颠覆性的革命。不少网民或朝三暮四，或假戏

真唱，由网友发展成网恋，进而修成了网婚。哈尔滨有一女士曾经因为丈夫搞网婚以重婚罪将丈夫告上法庭。可见网婚的一场游戏一场梦对现实婚姻是有伤害的。婚姻法规定，夫妻双方应当忠实，忠字，上中下心，无心何以为忠？心都不在了，就算天天回家，岂不是一具行尸走肉？网婚、网恋，虽然在它们还没有假以真做，付之行动之前，在法律上仅仅是游戏。然而它距离现实并不遥远。它带给对方当时人的伤害不亚于重婚和与他人同居。

2.家庭暴力引起的损害赔偿

婚姻法中提到的家庭暴力是指家庭成员中一方对另一方实施暴力的行为。其形式包括殴打、罚跪、捆绑、拘禁等体罚形式，也包括威胁、恐吓、辱骂等精神虐待。家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力发生于有血缘、婚姻、收养关系生活在一起的家庭成员间，如丈夫对妻子、父母对子女、成年子女对父母等，但妇女受丈夫的暴力侵害是最普遍的，她们受到的身心伤害也最大，家庭暴力尤其指丈夫对妻子施暴。由这类家庭暴力引起的离婚,无过错方才可以有权提出损害赔偿.全国妇联于2004年结束的一项调查显示，我国有近四成的夫妻发生冲突时会使用“武力，其发生的频率一般为“几个月一次”。调查显示，当受到配偶殴打时，有４８．２％的男性会“和配偶对打”，而女性更多的是“被动地让配偶打”“躲进另一个房间”和“大声向邻居呼救”。

目前婚姻法中对家庭暴力的保护更多的体现在武力方面的家庭暴力，对于家庭中出现的冷面杀手“冷暴力”，由于其具有反复性、隐藏性的特点，加上没有伤痕，不见鲜血，在实践中很难取得确凿的证据，得不到法律的救济。

3.虐待,遗弃家庭成员引起的损害赔偿

对家庭成员的虐待是指以作为或不作为的形式，对家庭成员进行摧残，使他们在肉体上和精神上遭受痛苦的行为。这种行为可以表现为作为的形式，如打骂、恐吓、限制人身自由；也可表现为不作为的形式，如在得病时不予医治。

虐待与家庭暴力是两种不同的行为，但有很多交叉之处，虐待一定是家庭暴力，但家庭暴力不一定是虐待。虐待往往比一般的家庭暴力更为严重。只有持续性，经常性的家庭暴力才构成虐待。

遗弃，是指家庭成员负有抚养、赡养、扶养义务的一方，对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力，需要抚养、赡养、扶养的另一方，故意不履行其应尽义务的行为。遗弃一般表现为不作为的方式，依法应为而不为。

婚姻法中规定的因家庭暴力，虐待，遗弃家庭成员而导致离婚的损害赔偿应该对以上两种行为的范围进行缩小，仅指家庭中夫妻间的家庭暴力，虐待和遗弃。

（二）请求方无法定过错行为

婚姻法中规定，离婚时无过错方可基于上述四种情况提出损害赔偿。这里的请求方的无过错是一个相对的概念，不是指另一方没有任何过错行为，而是指请求方没有实施婚姻法第46条规定重婚，有配偶者与他人同居，家庭暴力，虐待，遗弃家庭成员的行为。比如丈夫重婚，妻子为报复丈夫与他人通奸，在离婚时妻子仍应认为属于无过错赔偿。比如妻子与他人通奸，丈夫发现后都其实施家庭暴力，在离婚时妻子也应认为属于无过错赔偿。只是在赔偿时可以减轻过错方的赔偿责任。但是双方如果都有法定过错行为，则任何一方都不能以对方的过错提出损害赔偿。

（三）有损害结果，必须因法定过错行为导致了离婚

损害结果的发生是赔偿的前提条件。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法解释

（一）》第29条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”由此可见，如果不具备该条件，而仅具有婚姻法第46条规定的四种情形之一，但没有判决离婚，也就不存在离婚损害赔偿。

同时，需要明确的是离婚的前提必须是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，比如婚前隐瞒了患有医学上不认为应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，也不能使用损害赔偿。

（四）违法行为与损害结果有因果关系

离婚损害赔偿必须是在行为人或者说配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的情形之一的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，就是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。

四．离婚损害赔偿的提出程序

离婚有两种途径，即协议离婚和诉讼离婚。相应地，离婚损害赔偿的提出也就分为协议离婚中如何提起离婚损害赔偿和诉讼离婚中如何提出离婚损害赔偿。笔者将从这两个方面对离婚损害赔偿的程序进行分析。

协议离婚：又称两愿离婚、合意离婚，是指婚姻双方通过达成离婚合意的方式解除婚姻关系，并就离婚的法律后果达成协议，经有关部门认可后使婚姻关系归于消灭的婚姻法律制度。这种离婚方式一般需要有证人证明或者必须履行一定的程序，如到婚姻登记机关办理离婚登记等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》第27条对协议离婚后又提起损害赔偿诉请作出了规定，包括：一 当事人在婚姻登记机关办理离婚手续后，仍有权利提出损害赔偿请求；二当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求权的，人民法院不予支持；三当事人应当在婚姻登记机关办理离婚手续后一年内提出损害赔偿，逾期则不予支持。一年的规定属于除斥期间，不适用诉讼时效中关于中止、中断的规定。

诉讼离婚提起损害赔偿根据《婚姻法司法解释

（一）》第30条的规定，应分为三种情况：

1）如果无过错方作为原告向法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

2）在无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

3）在无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

五．离婚损害赔偿制度的完善

（一）离婚损害赔偿的范围问题。婚姻法第四十六条列举了四种法定过错行为可以请求赔偿。但是在现实生活中，情况是复杂的，四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如有配偶者与婚外异性长期保持性关系但未形成同居；经常发生一夜情；含辛茹苦养大的孩子最终发现并不是自己的亲生孩子；一方经常在外辱骂对方，损害对方名誉等；这些情况都足以导致夫妻感情破裂造成离婚，但是根据婚姻法的规定，这些都不在损害赔偿之列，都得不到法律上的救济。所以笔者认为离婚损害赔偿的范围应该适当扩大，这样才可以更好地保护当事人的合法权益。

（二）损害赔偿以离婚为前提。无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的 规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。不能更有效地维护当事人的合法权益，不能在维护家庭稳定的前提下体现惩罚，补偿的功效。

（三）损害赔偿的举征责任。适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用 举证责任倒置的规则。因为大多数的法定过错行为都是处在隐秘状态或者很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情；离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁

主张，谁举证”的规则，无过错方要承担全部举证责任，而无过错方往往因收集不到确凿的证据而使赔偿请求不被支持。

（四）损害赔偿标准的确定。损害赔偿包括精神赔偿和物质赔偿，而由法定过错行为引起 的物质损害不是很大，但对无过错方的精神损害是难以估量的，所以在确定精神损害赔偿额时，应该具体案件具体分析。修正后的婚姻法只规定了损害赔偿制度，但对赔偿数额的标准却没有规定。笔者认为应从侵权程度，过错方的经济能力，当地经济水平等来确定损害赔偿标准。否则标准过低，不能起到惩罚侵权人、抚慰受害人的作用，标准过高侵权人缺乏支付能力，无异于给受害人打白条，也不能起到抚慰受害人的作用。

综上所述，笔者在为离婚损害赔偿制度的建立拍手称赞的同时，也希望该项制度的进一步完善，适当扩大赔偿范围，灵活举证责任，确定赔偿标准，更有效地维护当事人的合法权益，维护家庭的和睦，促进社会的稳定。

参考文献:1.中华人民共和国婚姻法

2.中华人民共和国婚姻法司法解释.