德国的订婚制度_定婚制度

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德国的订婚制度：婚约

一、概念和历史发展

1．概念。婚约是婚姻的准备阶段。法律意义上的婚约可以理解为：（1）男女互相作出的、将来缔结婚姻的承诺；（2）婚约当事人基于此种承诺而产生的法律关系。当事人的共同结婚意图，或者他们在社会上以未婚夫妻身份出双入对的事实，都只是婚约存在的外在表现，其本身尚不构成婚约：当事人必须互相承诺结婚，并且有受此承诺约束的意愿。只要能从当事人的行为中推断出有约束力的、在将来结婚的意愿，也可以根据他们的行为推定婚约成立。

2．历史。德国《民法典》采取了和传统罗马法一样的态度，对婚约（sponsalia）只规定了有限的法律效果。在中世纪以及近代早期的法律中，婚约有较强的法律效果，并且和结婚密切关联。日耳曼法将“婚约”视为未婚夫和未婚妻家庭之间有约束力的契约，未婚夫在迎娶新娘时必须支付嫁资（Brautpreise）。中世纪的教会法将婚约视为未婚夫妻之间的结婚承诺，根据此种承诺可以提出要求结婚的诉讼；若已经发生了性行为，婚约本身就可以视为结婚。新教的教会法强调婚约的法律约束力，认为无保留的婚姻承诺会产生结婚请求权，对该请求权可以提出诉讼，还可以强制执行获得的裁判（强制结婚，Trauzwang）。直到18世纪晚期，德国法中婚约的可执行性（Vollstreckbarkeit）和可诉性（Klagbarkeit）才逐渐消失。

3．婚约的现实意义。随着现代社会的发展，婚约在民法中的意义大为降低。这种变化的原因在于妇女社会地位的不断提高和性解放运动的发展。实际上，以前的民法之所以要制裁无故解除婚约的行为，主要是为了保护妇女利益。因为在以前的社会中，多数妇女的生活水平和社会地位取决于对婚姻和配偶的选择，而“品行端正”又是找到“好对象”的前提，所以男方的结婚承诺对女方的生活具有重大的转折意义；若订婚后最终没有结婚，女方对婚姻信赖的失望可能会造成灾难性后果。在现代社会，由于妇女的工作条件和社会地位不断提高，以及性道德的转变，妇女的保护需要也随之降低

有关婚约的参考文献：卡纳里斯（C.-W.Canaris）文章，载《民法实务档案》，1965年第1页；拜茨克（G.Beitzke）文章，载《Ficker纪念文集》，1967年第78页；施特拉茨（H.-W.Strätz）：《订婚之吻及其法律上的后果：法史视角》，1979年。

二、法律效果

1.基于婚约的信赖保护关系。德国《民法典》深受现代发展之影响，在“婚约”一节作了如下规定：

（1）当事人不得根据婚约而诉请缔结婚姻（第1297条第1款），也不能做出缔结婚姻的判决。即使法院作出判决，认为当事人负有结婚义务，该判决也无法执行（《关于家庭事件和非诉事件的程序的法律》第120条第3款）。但婚约是否可以产生（不可诉的）结婚义务，则付诸阙如。

（2）当事人就不履行婚姻承诺的情形约定了违约金的（第339条），该约定无效（第1297条第2款）。

（3）订婚人无重大理由而解除婚约的，在满足第1298条规定的条件时，必须向另一方订婚人及其父母和代替其父母实施行为的第三人赔偿信赖损害。如果解除婚约的重大理由是订婚人一方的过错引起，有过错一方应当对解除婚约的订婚人承担损害赔偿义务（第1299条）。

（4）若没有缔结婚姻，订婚人任何一方可以依照返还不当得利的规定，向另一方请求返还所赠与的物品或作为婚约标志而给予的物品（第1301条第1句，法律后果指引向第812条以下）。婚约因订婚人一方死亡而解除的，有疑义时，必须认为返还请求权已经被排除（第1301条第2句）。

根据旧《民法典》第1300条的规定，若品行端正的订婚者和另一方发生了性关系，同时满足第1298和第1299条的条件，可以就其遭受的非财产损害请求适当的金钱补偿（“Kranzgeld”）。1998年7月1日生效的《重新规定结婚法的法律》取消了这一日趋不合时宜的规定。

2．其它的法律效果。婚约的法律效果并不限于第1298-第1302条规定的信赖损害。虽然婚约没有产生法定继承权，但继承合同法的某些规定也适用于订婚人（例如第2275条3款、第2279条2款、第2290条第3款第2句和第2276条第2款）。订婚者还可以签订夫妻财产合同（Ehevertrag）。虽然婚约并不产生法定的扶养义务，但订婚人之间为满足生活需要的给付，属于符合道德义务的给付（这对于第534条和第814条有重要意义）。刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人的订婚人（《刑诉法》第52条第1款第1项）和民事诉讼中当事人的订婚人（《民事诉讼法》第383条第1款第1项）享有免予出庭作证的权利（Zeugnisverweigerungsrecht）。另外，订婚者还可以作为“家属”（《刑法典》第11条第1款第1a项）在某些犯罪行为中享有特权（例如针对伴侣的盗窃行为，参看《刑法典》第247条）。这些规定的出发点在于，虽然婚约可以解除，但是订婚人之间毕竟产生了某种类似家庭成员的关系，法律应当承认此种家庭法上的身份（familienrechtlichen Status），并赋予他们相应的特权。

三、法律性质

1．理论分歧。对婚约之法律性质的争论，反映了法律传统和新发展之间的冲突。

（1）传统观点认为订婚源于双方的契约（Vertrag），因此应适用有关法律行为的规定。契约的主要内容是双方互相承担在未来缔结婚姻的义务，虽然该义务不具有可诉性，但仍是真正的法律义务。

（2）“事实论”（Tatsächlichkeitstheorie）认为，婚约并不是通过法律行为意义上的意思表示一致而成立（事实行为）。因此对婚约不能适用有关法律行为的规定。

（3）还有人认为婚约是“合同准备阶段的法定法律关系”（gesetzliches Rechtsverhältnis der Vertragsvorbereitung），婚约不产生缔结婚姻的法律义务，但在当事人之间形成了法定的信赖保护；第1298条-第1301条规定了先合同信赖责任（缔约过失，culpa in contrahendo）。

2.个人观点。根据现代的理解，当事人互相作出的结婚意愿并不产生缔结婚姻的法律义务。此种意愿表达不是严格意义上的意思表示，因为订婚的法律效果（例如信赖保护和拒绝出庭作证义务）是根据法律规定直接产生的，并不考虑当事人是否期望这种效果。所以这种意愿表达属于准法律行为，只能在有限的情况下适用有关意思表示的规定。

3.未成年人的婚约。上述理论争议对限制行为能力人的婚约影响尤甚。一般认为，法定代理人不能以未成年人的名义缔结婚约。因为婚姻承诺具有高度的人身属性，必须由订婚人自己作出。问题是，未成年人缔结婚约时是否需要法定代理人的同意。

例如：17岁的女儿未经父母同意和一个20岁的小伙子订婚。后来男方无故解除婚约， 例如第814条：履行给付的人知道自己并无给付义务，或给付合于道德上的义务或礼仪上所作考虑的，不得请求返还以履行债务为目的所给付的一切。女方根据第1298条要求损害赔偿。根据第一种理论，婚约并未有效成立，所以无法求偿。根据第二种和第三种理论，女方可以根据第1298条主张损害赔偿请求权。

我认为，婚约必须经过法定代理人的同意，才能产生相关的义务。但对于未经父母同意而订婚的未成年人，仍可以适用有关婚约保护效力的规定。成年的订婚人一方不能主张婚约无效，而逃避对未成年订婚人的损害赔偿责任（第242条；也有人认为应当类推适用第109条第2款）。未成年的婚约没有获得父母同意的，不影响其在程序法上的拒绝作证权和刑法上的特权（《帝国法院民事裁判集》，第38卷，第242页）。

4.法律行为理论的可适用性。存在争议的是，法律行为理论的其它规定在何种程度上可以适用于婚约。我认为有些规定可以类推适用于婚约（例如第105条，第116-118条）。例如，订婚人一方在内心做出保留，而另一方并不知晓此种保留的，婚约仍然有效（第116条）；做出内心保留的订婚人不能为自己的利益而主张婚约地位和婚约的保护效力（权利滥用，参看《联邦普通法院刑事裁判集》，第3卷，第215页）。因为婚约可以任意解除，所以对其不适用有关意思表示撤销的规定（第119条以下），只能适用第1298和第1299条的规定。婚约具有高度人身属性，当事人不得通过代理人缔结婚约（但可以通过使者订婚）。

5.已婚者的订婚。订婚人一方或双方（仍）为已婚人士的，他们的婚约是否根据《民法典》第138条而无效？这里必须区分婚约的身份效果和信赖保护效果。原则上，已婚者的婚约无效（联邦普通法院裁判，载《家庭法大全杂志》，1984年，第386页；但也有判决认为，该婚约在特殊情形下可以有效），即使婚姻已经破裂或离婚程序已经启动（参看巴伐利亚州最高法院裁判，载《家庭法大全杂志》，1983年，第277页；卡尔斯鲁尔地方高级法院裁判，载《新法律周刊》，1988年，第3023页）。

但如果婚约一方不知晓另一方已经结婚，在这种情况下可以适用有关信赖保护效果的规定，以保护诚实订婚人的信赖利益（例如适用第1301条。参看联邦普通法院裁判，载《家庭法大全杂志》，1964年，第474页）。在此种情形下，还可以考虑侵权请求权。

订婚双方均知其中一方已经结婚的，不能适用第1298条-1301条，但仍可以考虑侵权请求权，比如已婚男子故意欺骗女方说自己马上会离婚。(哈姆地方高级法院裁判，载《新法律周刊》，1983年，第1436页：被欺骗女方认为男方侵害了自己的结婚自由权和一般人格权，提出疼痛费请求权（Schmerzensgeldanspruch）；但萨尔布吕肯地方法院在类似案件中拒绝了这种请求权，参看《新法律周刊》，第1987年，第2241页；帕沃夫斯基（H.-M.Pawlowski）文章，载《新法律周刊》，第1983年，第2809页。

四、《德国民法典》第1298条和第1299条规定的请求权。

1.概述。（1）在两种情况下，订婚人需要承担损害赔偿责任（Schadensersatzpflichtig）：一是订婚人无重大理由而解除婚约（第1298条第1款，第2款），二是订婚人的过错造成解除婚约的重大原因，从而导致另一方解除婚约（第1299条）。

（2）赔偿权利人（Ersatzberechtigte）包括另一方订婚人及其父母，以及代替父母实施行为的第三人。

（3）赔偿的范围（zu ersatzen）是赔偿权利人基于对婚姻的期待而支出的  第242条：债务人有义务根据交易习惯，依照诚实信用原则履行给付。

第109条（2）：另一方知道未成年事实的，仅在未成年人违背实情而声称已得到代理人允许的时候，另一方才能撤回；另一方在合同订立时知道欠缺允许人的，即使未成年人违背实情，声称已得到代理人的允许的情况下，另一方也不得撤回。费用或承担的债务。若另一方订婚人（不包括其父母和第三人）因为对婚姻的期待而采取了其它影响财产或职业地位的措施，还要赔偿其因此遭受的损害（第1298条第1款第2句）。

（4）损害赔偿责任限于（begrenzt）那些根据具体情况而言为适当的措施（第1298条第2款）。

2.解除。无论是否存在重大原因，婚约均可通过单方的、需要受领的意思表示而解除。不能通过代理人做出解除婚约的意思表示；限制行为能力人作出此种意思表示的，无需获得法定代理人的同意（参见《帝国法院民事裁判集》，第98卷，第13、15页；该判决正确的指出，未成年订婚人在人身自由领域有完整的权利）。

3.重大原因。重大原因的存在与否，对婚约撤销权具有决定性的意义（第1299条）。实际上，若不存在重大原因，当事人一般也不会去解除婚约。从伦理角度而言，若订婚人一方对其伴侣已经没有好感，就属于不能结婚的重大原因，甚至可以说其有义务不结婚。但这并非法律中所称的“重大原因”，在法律看来，订婚人一方对另一方的主观态度的变化，并不足以构成重大原因。第1298条第3款的目的在于限制风险，防止解除婚约造成的信赖损害过大。这里的核心问题就是要根据信赖关系的类型判断，解除婚约的原因属于受损害方还是另一方的风险范围。通常出现的解除原因包括订婚人自身的原因、订婚人的行为或个人状况（例如不忠诚、严重的不当行为、对结婚有影响的疾病、订婚时不知晓的不良习惯等）。

4．需要赔偿的费用。（1）需要补偿的是订婚人基于对婚姻的预期（in Erwartung der künftigen Eheschließung）而支出的费用（如购置共同的家庭用品、向旅行社预订蜜月旅行、订婚仪式的费用、租用房屋等）和采取的措施。若费用支出和婚姻预期无关，则不能要求赔偿。当事人订婚后共同生活的，双方为维持共同生活需要而支出的费用，也不属于赔偿范围，因为这些费用针对的是现实的共同生活需要，而不是将来的婚姻（参看法兰克福地方高级法院裁判，载《新法律周刊》，1971年，第470页；杜塞尔多夫地方高级法院裁判，载《家庭法大全杂志》，1981年，第770页）。解除婚约引起的健康损害不属于赔偿范围；但当事人可以就此另行提出侵权损害赔偿请求权，不过法院在这一点上相当谨慎（参看杜塞尔多夫地方高级法院裁判，载《家庭法大全杂志》，1962年，第429页）。

第1298条第1款第2句规定的措施（Maßnahmen）一般指的是放弃工作岗位、抛售财产或放弃小型工商企业。法院在计算损害赔偿数额时，有时会相当宽松（帝国法院裁判，载《帝国法院民事裁判集》，1918年第76号：女裁缝订婚后停止工作，请求赔偿订婚期间的工资损失；《帝国法院民事裁判集》，1925年第132号：订婚后解散了商店，请求赔偿重新开业必须的资金；出售不动产的，请求赔偿在此期间由于货币贬值遭受的损失）。

5.赔偿义务的限制。损害赔偿责任限于在具体情况下为适当的措施（第1298条第2款），从而对信赖保护设立了必要的限制。婚约并不是对未来结婚的绝对保证。若订婚人一方采取的财务措施或支出的费用超出正常限度，就不能将此种风险转嫁给另一方。特别是当订婚人一方在没有和另一方商议的情况下就辞掉工作时，对适当性的判断尤其要谨慎（联邦普通法院裁判，载《家庭法大全杂志》，1961年，第424页：订婚后为了腾出时间打理未婚夫的财产，关闭了经营良好的企业咨询事务所）。基于共同生活规划而采取的措施，一般均属于“适当的”措施。

程序：和婚约解除相关的请求权属于“其他家庭事件”（《关于家庭事件和非诉事件的程序的法律》第266条第1款第1项），由家庭法院管辖。6.请求权的竞合。第1298条以下的规定属于特别法（Spezialregelungen），可以排除关于给付障碍（将婚约视为有约束力的契约）和缔约过失责任的一般规定。这里也有可能涉及侵权请求权，但侵权请求权一般以法律保护的权利受到损害为前提；而破坏婚约忠诚本身尚不构成侵权的条件（杜塞尔多夫地方高级法院裁判，载《家庭法大全杂志》，1981年，第355页）。若涉及到婚约当事人在婚约存续期间的给付的财产补偿，不适用第1298条和第1299条的特殊规定。

例如：汉斯（Hans）和格蕾特（Grete）订婚时拥有一处建设用地。订婚后他们在这块地上修建住宅。格蕾特为此贡献出自己的积蓄并且付出大量劳动。两人后来结婚，但婚姻并不美满，几年后两人离婚。格蕾特要求对她为建造房屋付出的劳动和资金予以适当的补偿。

由于当事人没有解除婚约，而是缔结了婚姻，所以这里不适用第1298和第1299条。这种情况应根据交易基础丧失理论处理（联邦普通法院裁判，载《新法律周刊》，1992年，第427页）。在这种情况下，也可能基于目的落空（Zweckverfehlung）主张不当得利返还请求权（第812条第1款第2句，第2种情况）。一方当事人在另一方的企业中提供了大量协作劳动的，可以认为他们构成合伙关系，解除合伙关系的会产生第730条以下规定的补偿请求权（参看第207段）。