论反垄断的豁免制度及其必要性

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篇1：论反垄断的豁免制度及其必要性

论反垄断的豁免制度及其必要性

李俭施

一、垄断的概念及反垄断立法的目的

何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。

现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。

二、美国和德国的反垄断立法的演变

自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制措施，如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显着特点。

自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在19最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争？美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。

德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40%，但其中只有一个遭到了禁止。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说，综观德国的反垄断立法，其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发，从经济学上评价其对竞争的现实影响，而不是从概念出发，机械地界定垄断并对之进行立法规制。

但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的'并不是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国法学会经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境，建立公平的游戏规则。可见，在反垄断的立法中我们需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境，另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。

三、各国立法中反垄断的豁免制度几种情况

正是为了实现以上目的，各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后，逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段，表现在反垄断立法上就是从社会经济发展的现实出发，规定了许多反垄断的豁免制度。

卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一，由生产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、生产规模和其他方面签订协定，另一方面又保持其在商品经济活动中的独立性。卡特尔一般分为三种类型：一是规定销售市场范围的卡特尔；二是规定销售价格的卡特尔；三是规定参加卡特尔的企业所生产的各种商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为，因此，卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规定，由于部分卡特尔可促进生产、销售、采购、回收、处理及服务，并且可使消费者获益，而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现，其社会效益远远超过了对竞争的妨碍，所以，反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规定，如果卡特尔对市场不一定产生明显影响，相反可能会产生有利于经济的合理后果，则是合法的和可以批准成立的，主要包括以下几种情形：

1，标准及型号卡特尔：生产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号；

采用统一的标准及型号生产某种或某一类产品，是某一同类产品达到整齐划一，可以方便产品间的互换互配，减少标准或型号不一所增加的生产成本，并使其配套产品物尽其用，使其效用最大化，为消费者带来极大的便利，因而被鼓励。

2，合同条件卡特尔：数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件；

通过同行间的统一规范操作，可以大大降低企业的运作成本，提高企业生产和服务的效率，从而谋求消费者利益的最大化，同时方便企业形成规模化经营和连锁经营，以便企业的快速扩张和联合。

3，合理化卡特尔――参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作，以便充分合理地利用各企业的优势资源，从而提高效率和产量，以满足消费者的需求；

4，经济结构危机卡特尔――在经济低靡、需求持续不振的情况下，数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议，有计划降低各企业生产及加工能力，使产量适应市场需求，平衡供需之间的矛盾，为了企业的长远发展。

这是在特殊情况下所采取一种特殊的过渡性策略，目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关，以维持社会生产的稳定，使生产和消费之间达成某种形式的平衡，以减少对社会资源的浪费。

5，中小企业卡特尔――反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的过程中，为弥补中小企业在实力上的不足，反垄断法为中小企业提供特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争，中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。

中小企业数量众多，是各国经济中最有活力和发展潜力的部分，承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性，决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位，为了加强自身的竞争力，一些中小企业往往联合起来，组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争，以改变自己的不利地位，法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件，使之成为反垄断的例外制度。

6，进出口卡特尔

各国在考虑对反垄断进行立法规制时，都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑，这主要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度地维护本国企业的利益，各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来，在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议，以协调本国企业进出口的共同利益，一致对外，以使本国企业和消费者利益最大化，只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。

最后，我们要论述的是知识产权的合法垄断。

由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。

就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。

其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权，为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓励。而在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果，快速的模仿减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的动力，严重挫伤了创新者的积极性和创新热情，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时，这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。

最后，应规定些特定经济部门的豁免制度。

这一般是指具有一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业，以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等，如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业，存在着首期投资巨大、回收周期长等特点，不同于市场上完全竞争企业，完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费，并会损害消费者权益，损害社会公共利益，因此，公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外，比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。

四、反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴

作为竞争法中最重要的一部法律，我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的进行之中，国外在反垄断法中豁免制度的规定，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。

首先，设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的，()作为反垄断法的重要内容，和其他部分的内容相辅相成，构成了我国反垄断立法的完整体系。

一般认为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构―市场行为―市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其进行反垄断法上的豁免，就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位，以维系市场主体的多元化，以达到促进竞争的目的。

其次，应该在我国的反垄断法中进行专门的规定，特别是模仿国外的反垄断法体制，设立专门的反垄断机构，设置严格的审查制度，建立企业合并申报制度与核准制度，对企业之间的这种联合、合并进行经济上的评估，判断其行为是否确实实质性地防碍了竞争，排斥了其他同行的竞争或者阻却了潜在竞争者的进入等等，以其对市场绩效本身产生的危害作为唯一的标准，否则，就应该对其采取宽容的政策和进行豁免。

再次，对于反垄断中的豁免制度，不能一概而论，还是要具体问题具体分析，即在对其进行相关的审查时应坚持一个合理的“度”的把握，即这种情况的出现是否对当前的市场产生了限制或排斥竞争的实际效果，以作为衡量是否应对之适用反垄断法进行规制的标准，真正坚持严厉和宽容相结合的政策，才符合马克思主义的实事求是的准则。、打击职务犯罪和经济犯罪、维护社会主义市场经济秩序。

，重庆市检察院提出了反贪、法纪（亦即后来的“渎检”）合署办公的新思路，得到了最高人民检察院和重庆市委、市人大的支持。

职侦局的成立并不表示反贪局的使命就结束了。在重庆市职侦局成立之初，有热心群众打来电话，询问了相同的问题。重庆市检察院的回答是，当然不是。反贪局的历史使命不仅没有结束，反而因为原反贪局和渎检的合并，实现了强强联合，更有力于打击职务犯罪活动。

重庆市从市检察院职侦局挂牌成立到十个基层院试点，经历了一年的时间。目前，重庆45个区县市检察院（除一个正在审批中外），均已成立了职侦局。一年来，职侦局以自身的反贪、渎检业绩，已经开始在群众中建立起了新的威信。从职侦局今年上半年最新的统计资料显示，今年以来全市反贪、渎检联手查办了不少大案要案。其中立案查办职务犯罪案件377件，同比增加22.8％；大案要案数量占立案总数的60.9％。查办重点热点部门案件成效明显：今年1至5月，重庆市职侦局查办国企领域犯罪同比上升22.73％；查办金融领域案件同比上升23.08％；查办乡镇站所干部案件同比上升32.61％。

篇2：论建立保险公司独立审计制度的必要性

论建立保险公司独立审计制度的必要性

摘要:从我国保险公司的发展的实践看,建立独立审计制度,是保险公司的性质决定的,有利于提高保险公司的管理水平,增强竞争力。完善保险公司独立审计制度主要是委托注册会计师进行独立审计,并规定其审计规范,保险公司必须对外披露的内容和方式,使审计制度具有科学性。

一、我国保险业的发展状况和亟待解决的问题

保险是金融业三大支柱(银行、保险、证券)之一,其特有的经济补偿功能对国民经济的健康发展起着举足轻重的作用。我国国内保险业自1980年恢复经营以来,保费收入以年平均37.6%的幅度高速增长,保费总收入为1393.22亿元,截至199月,保险业总资产达2389.6亿元。随着社会主义市场经济的建立、金融体制改革的不断深化和保险市场的逐步对外开放,我国保险业初步形成了以国有保险公司为主体、中外保险公司并存、多家保险公司竞争的新格局。

但是,与世界几百年的保险发展历史相比,我国保险业起步晚、基础薄弱、总体水平低,目前仍处于初级发展阶段,与发达国家比较,存在着相当大的差距。

对保险公司进行独立审计是保险公司的内在需要,有助于保险公司转变经营机制、提高内部管理水平、增强市场竞争能力,有助于我国保险业的健康发展。中国保险监督管理委员会成立伊始,从整顿保险市场秩序入手,短时间内在完善内控、夯实基础、规范市场、加强监管等方面做了大量富有成效的工作。未来几年,进一步完善监管体系和加大监管力度是保险监管的主要内容,而建立对保险公司进行独立审计的制度,对于保险监管体系的完善和保险监管力度的增强将会起到积极的促进作用。

二、对保险公司进行独立审计的必要性

独立审计,也称注册会计师审计,是指注册会计师对某一经济组织关于其有关经济活动和经济事项的认定,在充分、适当地获取各种证据,并对这些证据进行客观的评价之后,确定哪些认定符合相关既定标准的程度,并就此发表负有法律责任的意见。与保险业同步,我国在1980年恢复了注册会计师审计制度,随着社会主义市场经济体制的建立,改革、开放日益深入,独立审计在促进经济发展、规范市场秩序等方面发挥着越来越重要的作用。保险公司独立审计制度的建立,也将对我国保险业的健康发展发挥重要作用。

(一)保险公司的公司性质决定了对其进行独立审计的必要性

有限责任公司和股份有限公司是世界各国主要的企业组织形式,其主要特点就是所有权和经营权的分离,由于绝大多数股东不直接参与公司的经营管理,对公司经营状况和经营成果的了解几乎完全有赖于公司经营者定期提供的财务报表,因而需要有一个来自公司外部的,持独立、客观和公正立场的第三方来对公司财务报表的完整性、真实性、正确性和合法性做出专业、权威的判断,独立审计应运而生。目前,我国保险公司共有28家,这些保险公司具有所有权和经营权分离的特点,所以也具有独立审计的内在需要。

(二)独立审计有助于保险公司提高管理水平、增强竞争能力

保险业是一个高负债、高风险的行业,建立健全风险管理机制是保险业健康发展的基石。完善而有效的内部控制制度是保险公司防范和化解经营风险的重要手段,也是保险公司管理现代化的重要标志。为了提高审计质量和效率,注册会计师在对保险公司进行独立审计时,首先要研究保险公司的内部控制制度,针对其建立的完善性和执行的有效性进行客观专业的评价,从旁观者的角度发现保险公司内部控制的薄弱环节,并向管理者出具管理建议书,提出相应的改进建议。这对保险公司改善经营管理质量、提高经营管理水平将起到极大的促进作用。

作为内部控制的主要内容,很多保险公司建立了内部审计或稽核制度。内部审计是由公司内部相对独立的专职部门对公司经营管理情况进行的审计,由于受所处地位和视野的限制,内部审计在独立性和专业性方面都不及独立审计,更不具有独立审计所特有的经济鉴证功能。因此,保险公司内部审计是不能代替保险公司独立审计的。与独立审计建立长期良好的合作关系,有助于保险公司内部审计或稽核制度的完善以及专业技术水平的提高。

经济效益是保险公司持续经营和发展的根本保证,独立审计则有助于精算师全面掌握保险公司真实的财务基础数据,以寿险公司为例,精算师对寿险经营的三个主要效益来源――死差益、费差益和利差益――作出正确精算,从而开发出适销对路的寿险产品、制订有竞争的产品价格,从而提高寿险公司经营效益。在市场经济条件下,具备相关性和可靠性两大基本质量特征的财务信息是各种经济主体凭以作出正确决策的重要信息。通过独立审计,保险公司财务报表的'完整性、真实性、正确性和合法性的程度得以客观公正的评价,独立审计经济鉴证功能的发挥,使得保险公司财务报表的信息风险大大降低,可靠性、有用性显著提高。借助经过独立审计的财务信息的交流,保险公司在市场上的可信赖程度得以增加,这对于保险公司维持现有市场、开拓潜在市场、提高竞争能力大有裨益。

(三)完善保险监管体系需要建立保险公司独立审计制度

根据世界发达国家的经验,完善的保险监管体系从组织架构上包括三个部分,即国家监管、行业自律和社会监督。其一,国家监管是保险监管体系中的主要力量,是国家建立专业行政部门,通过各种法律、法规对保险公司和保险市场进行监督管理。11月,我国保险业国家监管的专业行政部门――中国保险监督管理委员会正式成立,这是我国保险业发展的一个重要里程碑,标志着我国保险业国家监管专业化的形成。其二,行业自律是保险公司之间通过友好协商,成立行业协会等自发性组织,进行自我约束、相互监督、协调内外部关系的监管体制。目前,在我国保险市场发育相对成熟的一些大中型城市,都成立了保险行业协会等形式的行业自律组织,随着保险市场的进一步开发,行业自律将发挥越来越重要的作用。其三,社会监督是国家监管和行业自律的重要补充,主要包括专业资信评估和社会公众监督两个部分。在我国的保险监管体系中,社会监督仍然是个空白,其原因有二:一是我国的保险市场尚处于发育阶段,保险产品的社会需求水平较低,还没有形成社会监督的强烈需要;二是保险公司财务信息不透明,可信赖程度低,社会监督的形成缺乏良好环境。

在世界保险市场上,保险是极为重要的金融商品之一,保险公司管理着全球40%的投资资产,是资本市场的重要参与者。目前,我国的保险市场正逐步走向成熟,资本市场也已经开始向保险公司开放,可以预见,随着我国国民经济的发展和保险业改革开放的深入,保险产品的社会需求水平将大幅提高,而保险公司也将成为资本市场的重要角色。保险市场的消费者和资本市场的投资者要作出正确、及时的消费决策和投资决策,就要全面了解保险公司真实的经营状况和经营成果,对保险公司管理投资资产是否符合安全性、流动性和效益性的要求进行监督。社会监督的需要由此产生。保险公司独立审计制度的建立和执行,可以向保险市场和资本市场提供低风险、高质量的保险公司财务信息,保障良好的市场秩序,为

社会监督体制提供了一个健康生长所必须的环境。

(四)独立审计是加大保险监管力度的必要手段

国际保险监管的方法大致可以分为两类,一类是偏重于市场行为监管的“日德型”,另一类是偏重于偿付能力监管的“英美型”。根据国情,我国保险监管宜采取市场行为监管和偿付能力监管双管兼有的方法,目前我国保险监管的注意力主要集中在市场行为监管方面,而在偿付能力监管方面还很薄弱,监管效率也比较低。为了我国保险市场的健康发展,民族保险业竞争能力的提高,就要尽快建立健全偿付能力监管机制,加大保险监管力度,提高保险监管效率。偿付能力是指某一经济组织以所有资产偿付全部债务的能力,其大小主要取决于资产管理的安全性和资产经营的效益性。保险是一个高负债的行业,偿付能力的大小对于保险公司的持续经营和健康发展至关重要。借助于独立审计的监督功能,保险公司可以提高其管理和经营资产的水平,增强偿付能力。借助于独立审计的鉴证功能,保险监管系统可以获取真实可靠的财务基础数据,准确计算和掌握保险公司的偿付能力,保证偿付能力监管机制的正常运行,充分发挥偿付能力监管的作用,增强保险监管力度。独立审计不仅有助于加大保险监管力度,还有助于提高保险监管效率。通过独立审计,保险公司的财务报表以及报表所反映的业务情况得以客观、公正的评价。以此为基础,保险监管可以大量采取非现场监管方式,利用经过独立审计的财务报表和其他文件,根据监管需要对保险公司的经营现状和未来发展趋势进行分析、评价和监测,从而提高监管效率。

三、保险公司独立审计制度的主要内容

1.规定必须委托注册会计师进行独立审计的保险公司范围。为了全面掌握我国保险业的经营情况,委托注册会计师进行独立审计的保险公司应该包括所有在我国经批准成立的保险公司,主要是国有独立保险公司、中资保险股份有限公司、中外合资保险公司和外国保险公司的分公司等。

2.规定必须委托注册会计师进行独立审计的经济活动范围。独立审计可以贯穿保险公司的任何经营期

间和所有经营范围。在保险公司组建以及增资扩股时,须委托注册会计师验证股东资格,验证营运资本的构成是否符合有关规定,是否足额、及时到位;在保险公司持续经营期间,须委托注册会计师对年度财务报表及其相关资料进行审计,发表审计意见,出具审计报告和管理建议书;在保险公司高层管理者变动时,须委托注册会计师进行离任审计,明确经营责任、客观评价经营业绩;在保险公司结业清算时,须委托注册会计师进行清算审计,保障国家、职员、债权人、股东和投保人的合法权益。

3.规定保险公司必须对外披露的信息的内容,信息披露的时限和方式、方法。保险公司财务信息是保险市场正常运行的重要因素,加入WTO也要求我国提高保险市场的透明度。因此,要保证保险公司财务信息的有用性,提高保险市场透明度,就要通过独立审计制度,对保险公司经独立审计后必须对外披露的信息的内容、信息披露的时限和方式方法进行严格和科学的规定。

4.规定对保险公司进行独立审计的注册会计师和会计师事务所必须具备的资格。与工商企业和其他金融企业相比,保险公司在经营管理和会计核算等方面都有着十分显著的特点。因此,要保证审计质量和效率,对保险公司进行独立审计的注册会计师和会计师事务所必须具备较高的素质和较强的实力。

5.制定《保险公司独立审计指南》,帮助注册会计师了解保险公司的经营方式和核算特点。引导注册会计师制订切实可行的审计计划,采取正确有效的审计程序,降低独立审计风险,提高独立审计质量。

篇3：论建立保险公司独立审计制度的必要性

论建立保险公司独立审计制度的必要性

一、我国保险业的发展状况和亟待解决的问题

保险是金融业三大支柱(银行、保险、证券)之一,其特有的经济补偿功能对国民经济的健康发展起着举足轻重的作用。我国国内保险业自1980年恢复经营以来,保费收入以年平均37.6%的幅度高速增长,年保费总收入为1393.22亿元,截至1999年9月,保险业总资产达2389.6亿元。随着社会主义市场经济的建立、金融体制改革的不断深化和保险市场的逐步对外开放,我国保险业初步形成了以国有保险公司为主体、中外保险公司并存、多家保险公司竞争的新格局。

但是,与世界几百年的保险发展历史相比,我国保险业起步晚、基础薄弱、总体水平低,目前仍处于初级发展阶段,与发达国家比较,存在着相当大的差距。

二、对保险公司进行独立审计的必要性

独立审计,也称注册会计师审计,是指注册会计师对某一经济组织关于其有关经济活动和经济事项的认定,在充分、适当地获取各种证据,并对这些证据进行客观的评价之后,确定哪些认定符合相关既定标准的程度,并就此发表负有法律责任的意见。与保险业同步,我国在1980年恢复了注册会计师审计制度,随着社会主义市场经济体制的建立,改革、开放日益深入,独立审计在促进经济发展、规范市场秩序等方面发挥着越来越重要的`作用。保险公司独立审计制度的建立,也将对我国保险业的健康发展发挥重要作用。

(一)保险公司的公司性质决定了对其进行独立审计的必要性

有限责任公司和股份有限公司是世界各国主要的企业组织形式,其主要特点就是所有权和经营权的分离,由于绝大多数股东不直接参与公司的经营管理,对公司经营状况和经营成果的了解几乎完全有赖于公司经营者定期提供的财务报表,因而需要有

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篇4：美国证券发行注册豁免制度研究

来源:证券市场导报

随着现代金融深化的发展，尤其是机构投资者地位的上升，使人们越来越多地对任何证券发行都必须经过证券监督管理机构进行审核的制度提出质疑和批判。美国证券注册豁免制度特别是私募发行豁免制度的兴起，推动了美国证券市场的繁荣与经济的持续增大。然而，对于构成当代证券发行审核豁免支柱的私募发行和小额发行豁免在我国却仍无法可依。

厦门大学法学院周晓刚

篇5：美国证券发行注册豁免制度研究

狭义上讲，证券发行是指发行人以集资或调整资本结构为目的，制作证券并交付相对人的单独法律行为。从广义上讲，证券发行可以理解为证券集资决定、证券发行制度、证券发行活动和证券发行管理的总称。证券发行作为一项法律行为而言，其本质上应属私法上的民事行为，发行人应享有发行自由，主要表现为主决定是否发行证券，自主决定发行证券的种类与数量，自主决定发行方式是公募还是私募、是直接发行还是间接发行。但是，由于证券发行尤其是公募发行，往往涉及数量众多的社会投资者，进而影响一国甚至世界范围内的经济秩序，因而各国的监管当局都对证券发行进行监管，以防范证券发行中的欺诈行为，减轻其负面效应。由于各国的监管哲学不同，证券发行审核制度又可分为两大类。一是注册制，即所谓的公开原则，以美国联邦证券法为例，在这一制度下，某种证券只要按照发行注册的程序提供所有情况和统计资料，并且提供的信息完全属实，即可获准发行。另一类是核准制，即所谓的实质管理原则，以美国部分州的“蓝天法”和欧陆国家的公司法为代表。在这一制度下，发行人除必须履行强制性披露义务外，还必须符合经营业绩和财务状况方面的一些实质要求方可获准发行证券。另外，在许多经济转型国家或证券制度尚不发达的国家，还实行带有额度控制的审批制。

从设计的目的来看，无论是注册制，还是核准制或审批制，都是为了保护投资者的安全，同时又兼顾发行人的筹资权利，进而实现资本市场的稳健、安全、自由运行，最终促进经济的繁荣发展。然而，履行审批核准所要求的义务，意味着巨大的金钱与时间损耗，意味着财务状况与经营业绩乃至部分管理机密的公之于众，意味着发行人及其董事和高级管理人员可能承担的民事甚至刑事责任。这些增加的交易成本，阻碍了金融自由化的进程。正是在这种情况下，在保护投资者安全的基本前提下，对于安全度可以依赖的证券或安全度值得依赖的某一次交易减轻或免于审核的法律制度在证券制度最为发达的美国率先产生，即所谓的证券发行注册豁免制度，即一国证券监管机关为了平衡保护投资者与便利筹资者之间的利益冲突，对于安全度可以保证的证券之发行减轻或免于审核的法律制度。这一制度在审批核准制的国家则一般被称为核准豁免或审批豁免。

美国是当今世界上证券市场最为发达的国家之一，也是当今世界上证券法律制度最为完备的国家之一。它的证券法律体系，不仅包括以1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资公司法》、1940年《投资顾问法》、1970年《证券投资者保护法》等法律为核心的联邦证券法，还包括美国各州制定的内容迥异的“蓝天法”，美国证监会(Security and Exchange Commission)(以下简称“SEC”)制定和发布的条例(Regulations)、规则(Rules)、意见(Releases)和不采取行动函(No-action letter)以及由各级法院作出的数以千计的判例。与其他证券法律制度一样，美国的证券注册豁免制度也正是由法律、条例、规则、意见、不采取行动函和判例构成。具体而言，主要涉及1933年《证券法》第3条，第4条、SEC为此所做的有关规则、意见以及法院作出的相关判例。

从内容上看，美国的证券发行审核豁免制度，主要可分为两大类。一是针对证券发行人的性质和证券的特点所规定的豁免证券(Exempted Securities)。这些证券的发行人在发行和销售证券之前既不必向SEC上报以获得它的批准，也无需履行登记所必要的信息披露义务。不过，必须注意的是：其一，只要是证券发行，该行为就必须适用证券法和证券交易法的反欺诈规定，豁免证券也不例外。其二，豁免证券发行之前虽不需要上报SEC批准，但一旦有人对豁免证券的性质提出质疑，无论是向SEC提起，还是在个人发起的诉讼中提出，发行人都必须承担举证责任。另一类的证券发行注册豁免是根据证券交易本身性质所规定的，称之为豁免交易的注册豁免。应该指出的是，美国证券交易有别于我们通常所说的证券交易的概念。美国法律的证券交易固然包括我们平时所指的投资者之间的证券经纪和证券自营买卖，另外还包括了证券发行意义上的承销与分销等交易行为。所以，美国法律的证券交易与证券发行几乎是同义词，而其注册豁免制度不仅包括发行上的审核豁免，还包括对一般交易行为的审核豁免。下文将根据上述的概念来分析美国的证券注册豁免制度。

豁免证券的注册豁免

美国证券法第3条(a)款(2)－－(8)项规定了七种可以豁免注册的证券。这些证券之所以可以获得豁免，不外乎发行人的性质和证券本身的性质两方面原因。就前者而言，发行人以及证券的发行和销售已被置于其他法律的有效监管之下，自无需证券法的监管。而对于后者而言，则是由于这些证券本身的性质决定了这类证券投资风险较小或是这类证券只出售给那些经验丰富，认购目的有别于一般投资大众的机构投资人，所以亦可获得豁免。具体规定如下。

1.1933年《证券法》第3条(a)款(2)项－－公共权力机构和银行发行的证券。这里的公共权力机构既包括了美国联邦政府及其下属的行政机构以及各职能部门，也包括州、市、郡等地方政府及其职能部门。而银行豁免证券是指联邦银行和各州银行发行的存款证明。这些证券另有专门的银行法对之监督管理。另外该项法规还豁免某些由地方政府或其他政府下属机构为了发展工业、提供住房或者其他目的筹集资金而发行的工业开发债券，以及由银行、保险公司以信托或集体信托方式实施的抚恤金计划。

2.1933年《证券法》第3条(a)款(3)项－－短期商业票据。这里的短期票据是指来自经营性交易或其收益已被用于或将被用于经营性交易的，发行期不超过9个月的票据、汇票或银行承兑证明。而且应当指出，该项豁免规定，只适用于那些资信良好，可兑现的商业票据。

3.1933年《证券法》第3条(a)款(4)项－－非营利组织证券。这是指为宗教、教育、慈善、互助、捐赠或改良目的，不是为金钱营利目的而组建和营运的公司发行的证券，并且，其净收益不得用于给予任何人任何好处。

4.1933年《证券法》第3条(a)款(5)项－－住房信贷协会、农民合作组织及类似组织发行的证券。这里的合格发行者有两类。一类是受到州或联邦当局有效监管的储贷协会、互助储蓄银行、住房贷款协会及类似的非银行金融机构。另一类则是根据美国1954年国内税收法典规定的农民合作组织和一部分符合相关规定的公司。

5.1933年《证券法》第3条(a)款

(6)项－－某些受联邦监督管理的普通运输企业发行的证券。本法条原适用于所有普通运输企事业(包括铁路和汽车运输公司)发行的证券－－只要该发行获得州际商业委员会的批准。但是由于上世纪70年代Penn Central铁路公司的破产造成了巨大的社会损失，使得该法条于1976年和1982年两度修改。现在已只适用于设备信托证的发行。

6.1933年《证券法》第3条(a)款(7)项－－根据破产法，由接管人或受托人在法院批准下发行的证券。这种证券通常表现为证书的形式，开列出归在破产企业名下，但由接管人或受托人享有留置权的资产。由于这种证书可以转让，因而也被列为一种证券。

7.1933年《证券法》第3条(a)款(8)项－－保险单和年金合同。该法条规定，凡受各州保险业委员会或银行业委员会以及履行类似职能的个人或机构监督管理的保险单以及养老金合同都不必按证券法进行登记。这项豁免，来自于美国对证券业、保险业和银行业的分业管理原则。在分业管理之下，保险产品只能由保险业监管机关负责，而不由SEC负责。

要理解美国的注册豁免制度，还必须把握以下三个要素。首先，美国的“证券”一词内容极其丰富，迥异于我国和许多大陆法系国家证券的概念。它不仅包括我们所熟悉的股票、债券和我们正在熟悉的认股权证、可转换公司债券、投资基金券，还包含了诸如担保品信托证书等我国尚难得一见的证券品种。所以，美国法认为，带有筹资和投资性质的证书或票据，只要未得到SEC的豁免，就必须在该机构注册，履行应尽的信息披露义务。其次，从字面上看，上述规定的七类证券都是所谓的豁免证券，即在任何出售和交易中都可获得注册豁免。但是，随着几年来的实践，由于部分证券的安全性未能尽如人意，因而美国联邦当局对某些豁免证券已有了部分修改或修改的动议。如前面提到的对部分州际运输公司发行证券的注册豁免的取消。另外，如1974年美国联邦储备委员会对银行债券规定了与证券法相同的信息披露义务，1975年《证券法》修正案要求地方政府的证券登记应符合一般证券发行之要求。这些法规在实质上取消了对银行证券和地方政府证券的注册豁免。再次，还必须注意，所有上述获得豁免注册的证券，都不得免于1933年《证券法》第17条有关反欺诈诉讼和免于承担1933年《证券法》第12条(2)款的民事责任。同时也不得免于1934年《证券交易法》相关的反欺诈规定，因为这些法律为保护投资人的权利筑起了最后一道防线。

豁免交易的证券发行

正如上文已经提到的那样，由于豁免交易的证券注册仅仅由于该项交易的性质而获得豁免的，所以这些证券发行仅在该次交易中免于注册；而在下次交易中，如不属于可以获得豁免的情况，则必须向SEC提请注册，而不像豁免证券那样，可以在任何有关的发行与销售中免于在SEC注册。

与豁免证券相比，美国豁免交易制度相对复杂。主要可以分为下面几个方面。

1.仅为交换而进行的证券发行。这项豁免体现在《证券法》第3条(a)款(9)项和第3条(a)款(10)项中。该法规允许发行人发行一种新的证券来替换他人手中持有的该发行人的另一种证券。只要发行人没有因为该交易向中介机构支付佣金或其他报酬，该证券发行就可获得注册豁免。

2.仅向某一州内居民或准居民发行和出售的证券。该豁免源于《证券法》第3条(a)款(11)项。条件是该发行或出售行为中的发行人，所有受要约人和购买者必须与该州有独特的联系。由于只要有一个非居民的受要约人或购买者即可破坏这一豁免，因而这一豁免的应用范围相对有限。

3.关于小额发行的豁免。考虑到某些证券的发行数量较小，发行范围和规模非常有限，从而使公共利益和保护投资者方面的担心变得没有必要。所以，1933年《证券法》第3条(b)项创设了小额发行和交易的豁免。但是该法条的规定过于简单，SEC制定了规则251－263(总称为A条例)和规则501－508(总称为D条例)来加以诠释。

4.关于小企业发行证券的豁免。《证券法》第3条(c)款规定，根据美国1958年《小企业投资法》成立的小型商业公司，免于登记发行证券。新兴小企业往往涉及投机欺诈行为，但是小企业的发展又是保证竞争，为市场不断增加新鲜血液的必然要求。由于一般公司法和证券法对公开发行证券的主体有很高的要求，而且这类发行的'费用也是小企业难以承担的，所以，通过可行的办法鼓励与扶持小企业的发展就成为政府的一项重要使命。这也正是本项法条的立法旨意。

5.一般投资者、交易商、经纪人的全部或部分证券交易行为的注册豁免。前面已经提到，美国证券交易概念内涵丰富，对任何行为，都规定一般情况下的注册义务，然后再规定特殊情况下的豁免。这种用排除法的立法实践，有利于保护投资者，可以防止某些不法之徒创造出不受证券定义的金融交易工具来进行欺诈却又逃避法律的追究。但是，如果所有交易都需要注册，显然又过于麻烦，因而美国《证券法》在第4条(a)、(c)、(d)款分别规定了对发行人、承销商和交易商以外的任何人交易的豁免，对交易商大部分交易的豁免和经纪人根据客户指令被动进行的交易的豁免，以保证一般交易的畅通。

6.私募发行的豁免。这可谓是美国证券审核豁免制度中最为重要的一项制度。尽管1933年《证券法》的第4(b)条的规定极为简单，“与公开发行无关的发行人的交易，可以豁免注册。”但这一法条却为美国SEC的后续立法提供了立法依据。从1933年到现在，SEC已先后颁布了相当数目的规则、意见和不采取行动函，结合联邦法院的判例对这一制度作出了规定。从《规则146》(1974年)到《D条例》(1982年)，从《规则701》(1988年)到《规则144A》(1992年)再到《规则1001》，我们可以清晰地看到私募发行制度在美国的确立与成熟。

7.二级市场交易的豁免。一般投资者购买证券往往是为了投资该证券，并在合适的时间出让证券，获得利润。但是有一部分人却在发行人处购买大量证券，再通过二级市场转卖，即他们购买证券的目的在于分销而非投资。这些人在美国法律上构成证券法意义上的承销商(Underwriter)，而对于承销商的这种分销行为，美国法律上称之为二次发行(Second Distribution)，通常情况下必须向美国SEC登记注册。不过，考虑到促进私募发行的证券的流通与转让，SEC从70年代开始，相继制定了《规则144》、《规则144A》对证券的转售行为给予注册豁免。

8.其他的证券交易豁免情况。美国《证券法》还在第4条(e)、(f)两款规定了两类豁免情况。一是关于房地产买卖中的相关豁免，另一是对《D条例》中《规则505》的重申。

豁免制度的相关法规

上面列出了美国《证券法》及SEC制定的相关规定中所包含的两大类十余种证券发行豁免情况，可谓纷繁复杂，不一而足。笔者以为，当今美国证券注册豁免制度的核心，是小额发行和私募发行豁免。下面将结合SEC的《A条例》、《规则144A》、《D条例》以及《规则701》和《规则1001》来具体阐述这两个制度。

1.《A条例》。正如前文所述

，根据《证券法》第3条(b)款的授权，SEC制定了包括规则251－263以及相关格式范本组成的《A条例》。该条例主要规定了小额普通证券公开发行的注册豁免。要符合这一豁免，最重要的是发行规模－－任何12个月内的发行额不得超过150万美元。另外，《A条例》还提出了除规模之外必须考虑的要求。这些要求主要表现为一些程序方面的规定和所谓的“好家伙”(Good Guy)原则。程序要求是指根据《A条例》获得豁免的发行虽不需要向SEC申请注册，履行一般发行所属披露程序，却必须在发行之日前10日内向SEC提交一份发售声明。该声明包括一份通知书和发售传单，用于提供给受要约人。从内容上看，该发售声明实际与注册声明和招股说明书相差无几。但是，与注册声明不同的是，发售声明中即使有虚假陈述或严重遗漏，也不用承担民事责任。所以该条例的应用比较广泛。而所谓的“好家伙”原则，则是对申请豁免的发行主体的限制。即如果某发行人过去曾经触犯过相关法律；或是发行人在过去5年之内呈报登记文件，但被SEC拒绝或下令禁止发行的；或是在过去5年中受到SEC的处分；或是在过去5年中被法院判处有关证券犯罪等情况，该发行主体就不能被称之为“好家伙”(这种情况下该发行申请人也被称为“坏孩子”)，也就丧失了根据《A条例》援引注册豁免的权利。

1992年，SEC修改了原有的《A条例》，加大了该条例的自由化力度。主要体现在：(1)将原来的豁免金额由150万美元提高到500万美元；(2)允许发售传单以“一问一答”的形式作出；(3)允许发行人在发布发售传单之前就可向潜在的投资者请求“利益指示”(即发行人与投资者之间就交易价格进行磋商)；(4)允许在提交发售传单之后即可立即开始发售行为。

不过应当注意，《A条例》仅适用于在美国或加拿大注册，主要在美国或加拿大经营的公司。因而，对外国公司而言，本条例的意义并不大。

2.《D条例》。1982年，SEC迈出了简化和统一私募发行和小额发行豁免制度的关键性步骤，废除原来的《规则146》、《规则240》和《规则242》，制定具有划时代意义的《D条例》(由规则501－508及相关表格组成)。

D条例给出了三种可获得注册豁免的证券发行情形，即提供了三个注册豁免的“安全港”：(1)小额发行豁免。即只要不是该项法条排除的投资公司，或是根据1934年《证券交易法》注册的公司，或是“空头支票公司”，任何发行人发行的不超过100万美元的发行，都可获得豁免。该项豁免下的发行人不受不得进行一般广告和劝诱的限制，也无需向SEC提供任何文件。(2)小额发行和私募发行的混合豁免。条例规定，在任何12个月内，发行者对任何数目的合格投资人(Accredited Investors)和不超过35名其他投资者发行的不超过500万美元的发行可以获得注册豁免。但是必须注意的是：其一，发行主体不能是投资公司而且必须符合“好家伙”原则。其二，针对不同的具体情况规定了发行人必须提供的不同文件。如果该发行人是已在1934年《证券交易法》下注册成立的公司，只需向受约人提供一般的年报和代理声明并附加最新的需要补充说明的信息即可；如果该发行人不是在《证券交易法》下注册成立的公司，则视其发行金额的大小决定是提交发售传单或是注册说明书加招股说明书。(3)私募发行的豁免。只要该发行针对的是合格投资者或是不超过35名的非合格投资者，不论该次发行金额多少，都可以获得注册豁免。但是这里同样存在一些限制。一是这里的非合格投资者及其代理人应具备相应的知识和经验以保证他们有能力估计该项投资的风险和该证券的价值。二是与混合豁免一样，这也存在针对不同情况提交不同文件的要求。

除了上述主要内容外，D条例还包括许多辅助规则。如对一般广告和劝诱行为的认定，期间如何明确合并计算，对再售行为的限制，以及对于非重大偏离的豁免等等。

3.《规则144A》。《D条例》的出台，为小额发行与私募发行提供了较为明确的“安全港”条款。但是上述两个规范都要求私募发行证券的购买者在购买该证券时不应当有转让之目的(Without a view to distribute)，否则将破坏该次发行注册豁免的有效性。根据《证券法》第4条(b)款和《D条例》获得豁免注册的证券是“受限制的证券”，从而在一年内无法转让。这就降低了该证券的吸引力。为解决这一问题，加速金融自由化，SEC于1990年4月发布了《规则144A》，为私募发行的证券豁免注册提供了另一个非排他性的“安全港”。《规则144A》的内容相当繁杂，但主要内容可归纳为：(1)为通过《证券法》第4(b)条和《D条例》私募发行的“受限制的证券”在不需要法律保护的投资者之间的再售提供了法律依据。(2)创造了自己体系内的私募发行制度――即对“合格的机构投资者”(Qualified Investment Buyers)私募发行的证券只要是非互换性的，并且符合一定信息披露要求与通告要求，就可以获得注册豁免。正是根据《规则144A》，全美证券商协会建立了一套独立于联邦证券交易所和NASDAQ的交易系统，即PORTAL自动市场(其全称为“全美证券商协会私募发行、再销售、交易与自动清算、交割系统”)，专供合格的投资者之间的交易。

另外值得一提的是SEC于1988年和19分别通过的《规则701》与《规则1001》。《规则701》创立了对雇员补偿计划(Employee Compensation Plans)的注册豁免。即只要该发行公司的证券未在市场上公开交易，该公司就可以向职工发行50－500万美元以内的证券(具体数额视该公司规模和流通证券的数目而定)。这是根据《证券法》的第4条(b)款的私募发行豁免原则为小额职工持股发行提供了一项“安全港”条款。《规则1001》则是另一项创新。该规则对获得加利福利亚州内豁免的证券发行给予联邦豁免，条件是该发行金额必须少于500万美元。该项规定的意义在于根据加州“蓝天法”的规定，对于500万美元以下的小额发行，不禁止进行一般性广告和劝诱行为，而在SEC的《D条例》下只有100万美元以下的小额发行才可以被准许进行上述行为。由于该规则可以平行适用于其他各州，因而规则对于小额发行的扩大使用具有深远影响。

借鉴与启示

随着现代金融深化的发展和经济生活的加快，尤其是机构投资者地位的上升使人们越来越多地对任何证券发行都必须经过证券监督管理机构进行审核的制度提出质疑和批判。美国证券注册豁免制度的发展正是体现了对上述批判的回应。而美国近年来在证券立法上取得的进展对于私募发行的兴起起了重要的推动作用，从而导致了美国证券市场的繁荣与美国经济的持续上升。美国证券注册豁免制度的成功激发了其他国家的相应立法。英国于1986年在《金融服务法》中明确规定，对特定对象发行的股票可以豁免注册。日本于平成四年(年)修订《证券交易法》，增添了对不特定多数投资者实施的不超过5亿日元的有价证券申购的劝诱活动可以免于公开披露义务的小额发行的审核豁免及私募发行审核豁免的制度。我国

台湾地区原为核准制的典型国家，但在1988年，台湾修正的证券法中也加入了免于核准，只需注册即可发行的核准豁免制度，并在1995年的《发行人筹集与发行有价证券处理标准》中予以进一步明确。

中国大陆是当今世界上审核制度最为严格的国家之一。《中华人民共和国证券法》颁布之前，中国实行严格的证券发行审核制度，任何打算发行股票的股份有限公司，不仅必须取得发行额度许可，而且在发行前还要取得行政管理机关和证券管理部门的批准；发行审批部门对于发行人的申请采取实质审查或内容审查制度；立法对于股票发行的审批又规定了严格的程序。而《证券法》出台之后，取而代之的是审批制与核准制共存的局面。《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或审批；未经依法审批或核准，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”第11条又进一步规定，股票发行采取核准制，债券发行采取审批制。由此可见，我国在证券发行监管上，视证券种类的不同采用不同的审核批准。

那么在这种严格的发行审核制度下，中国认为就不存在审核豁免制度了呢？笔者以为中国存在一定范围内的发行审核豁免现象，主要是基于以下理由。而我国证券法意义上的“证券”一词，主要包括股票、债券、可转换公司债、认股权证和投资基金券。其中，只有股票、可转换公司债和投资基金券是由中国证监会负责监管，其他证券则分属于不同的部门监管：国债由财政部归口管理，金融机构债券由中国人民银行负责，国家投资债券和国家投资公司债券由国家计委掌管，中央企业债券由中国人民银行与国家计委统筹，而地方投资公司债券却又属于省级或计划单列市政府审批。可见，股票、可转换公司债和投资基金券之外的证券发行不受中国证监会审核，这也就意味着一定意义上的审核豁免。

然而遗憾的是，对于构成当代证券发行审核豁免支柱的私募发行和小额发行豁免目前在我国却无法可依。遍觅我国现行的证券法律及其相关的规章，我们既无法找到有关私募发行审核豁免规定，也无法找到有关小额发行的审核豁免准许。只要是发行，几乎就是指公开发行，而只要是公开发行，也就必须向中国证监会报批。

有点特别的是境内上市外资股(B股)的私募发行。根据统计，到目前为止，除外高桥B股有部分公募外，几乎所有的B股发行都选择了私募发行方式。但是，这种私募发行与世界上通常所说的私募发行有本质区别。传统意义上的私募发行，是指只向特定的一个或数个法人投资者定向发行，而不公开向其他投资者发行的一种证券发行方式。它具有直接性的特点，即发行者与证券的购买者直接交换意见，发行者直接向购买者提供他不愿向公众披露的有关信息。然而，中国的B股市场，就发行方式而言，仍然是间接发行。这种发行必须获得中国证监会的批准，必须在境内证监会指定的媒介上刊登《招股说明书》，由承销团予以承销，必须依法进行信息披露，根本就无法获得豁免审核的好处，如手续减免和费用的节省。更令人难以置信的是，由于中国证券法律的疏漏，根据现行的法律，B股的私募发行是一种违法行为，而私募发行股票的上市也是一种违法行为。

综上所述，笔者以为中国目前尚不存在真正意义上的私募发行，因而也不存在建立在这一制度之上的审核豁免制度。那么，研究这一制度的价值又何在呢？笔者认为至少有以下三方面的价值。

首先，中国目前没有审核豁免制度，不代表今后就不会出现这一制度，更不代表这一制度就没有存在的必要。事实恰恰相反，在当今国际市场上私募发行乃是最为重要的证券市场之一。1981～1992年，外国发行人在美国证券市场筹集资金共计2318亿美元，其中通过私募市场筹集的资金就达1349亿美元，占筹集资金的58.2%。而且，由于世界范围内机构投资者日渐成为证券市场投资者的主体，加上私募发行具有手续简单和费用低廉的优点，私募发行在证券发行中所占的比重还有增加的趋势。近年来我国证券市场将建立与培育机构投资者作为一项主要任务，证券投资基金已有了很大的发展，仅1995年一年就发行了近300亿元的基金。机构投资者的出现，已使私募发行有了必要的需求者，而且，通过多年来的努力，我国证券市场的监管水平已有了长足的进步，对于私募发行中出现的问题也不至于无能为力。因而笔者认为私募发行将会重新全面进入我国的证券(尤其是股票)市场，而私募发行的兴起将作为一个契机推动中国证券发行豁免制度的产生。

其次，即使从现实的需要来看，研究证券发行审核豁免制度，尤其是美国的豁免注册制度也具有重要的借鉴意义。美国是中国在海外最大的筹资市场，而美国的公司、证券与会计制度与我国的制度有很大差别，对证券发行注册豁免制度的研究可以帮助国内企业家和法律、会计等专业人士深入了解美国现行的证券发行豁免规定，从而运用这一机制为国内企业在海外筹资提供更为便捷有效的方法，省时省钱地募集资金。

再次，建立我国的证券发行审核豁免制度对我国中小企业的发展也是必需的。一般而言，中小企业的经营规模小，抵抗市场风险的能力差，资金经营水平也不高，因而决定了它市场融资资信较低的特点。但是从市场经济的角度来看，中小企业是保证充分竞争和市场繁荣的基本力量，是经济增长的主要来源和技术创新的主要动力，也是增加就业、稳定社会的重要保证和地方财政的重要来源。这些都从客观上要求国家在中小企业融资过程中给予适当的扶持，尤其是对新兴的高科技民营企业更应如此。在中小企业的融资渠道中，证券发行无疑是一项重要手段。所以通过证券发行审核豁免制度给予中小企业不同于一般企业的证券发行标准，应是这一制度的另一价值所在。

篇6：论环境影响评价制度

论环境影响评价制度

环境影响评价制度是环境保护的重要手段和措施,建立科学的`环境影响评价制度是改善人类生存现状和获得良好环境质量的保障.笔者结合环保工作实际,从我国环境影响评价制度的形成与发展、环评实施过程中存在的问题及对策等方面进行探讨.

作者：苗文彩 MIAO Wencai 作者单位：河北省定州市环境保护局,定州,073000 刊名：内蒙古环境科学英文刊名：INNER MONGOLIA ENVIRONMENTAL SCIENCES 年，卷(期)： 20(3) 分类号：X820.3 关键词：环境影响评价制度存在问题对策

篇7：论制度德性

论制度德性

制度是人们进行社会交往的正式规则.制度德性的`本质是公正.制度的形成和安排受一定时代伦理精神的关照而具有道德教化价值,制度德性通过制度环境和制度实施而影响人们的道德品质的养成.

作者：刘超良作者单位：湖南人文科技学院,教育系,湖南,娄底,417000 刊名：湖南人文科技学院学报英文刊名：JOURNAL OF HUNAN UNIVERSITY OF HUMANANITIES AND SCIENCE AND TECHNOLOGY 年，卷(期)： “”(5) 分类号：B82-051 关键词：制度制度德性公正

篇8：浅谈捕后羁押必要性审查制度

（一）捕后羁押必要性

在刑事诉讼法修订之前，实践中对犯罪嫌疑人的审前羁押、超期羁押是常态。为加强对类似情况的法律监督，切实防止和纠正这些问题，检察机关对羁押必要性进行审查具有非常重要的意义。

那么，如何界定“羁押必要性”？有学者认为，如果说羁押理由的限定是从目的的正当性方面对羁押施加的限制，那么必要性原则的确立则是为法官在行使自由裁量权方面提供了一项指导准则。两者实际都是对未决羁押在实体构成上所作的限制。可以看出，在实践中判断羁押措施是否必要，不仅要证明羁押的其他要件，还需要司法人员行使一定的自由裁量权。WWw.11665.coM

篇9：浅谈捕后羁押必要性审查制度

作者简介：温小燕，福建省福清市人民检察院助检员。

中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-059208-035-02

修订后的《刑事诉讼法》新增加了第九十三条，对捕后羁押必要性审查进行规定。至此，捕后羁押必要性审查制度在刑事诉讼法中正式确立。从司法实践来看，虽然某项制度经由法律层面的廖廖数语得以确立，但规定过于原则，要想真正应用在实践中，还需要细化该制度，使之具有可操作性。捕后羁押必要性审查制度也是如此。

篇10：浅谈捕后羁押必要性审查制度

（一）审查主体的问题

修订后刑事诉讼法规定由人民检察院对羁押的必要性进行审查。但是，该法并未明确由检察院内部哪个部门具体负责审查。检察院的侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门的工作与羁押必要性的审查都有关联，由哪一部门来审查更为合理呢？

第一种观点是由侦查监督部门进行审查。侦查监督部门决定犯罪嫌疑人的批准逮捕与否，对犯罪嫌疑人的基本情况和案件事实都有较多了解，由该部门进行捕后羁押必要性审查有先天的优势。但是，侦查监督部门负责侦查阶段，很少涉及后续的审查起诉和审判阶段，无法兼顾案件进展情况，很难做出全面的审查判断。

第二种观点是由公诉部门进行审查。捕后案件审查起诉阶段，检察院公诉部门有权对犯罪嫌疑人的强制措施进行审查，必要时可直接进行变更，而不是建议变更。实际上，捕后羁押必要性审查不仅仅在审查起诉环节存在，在审判环节也存在，如果公诉部门仅仅在审查起诉阶段负责审查则有很大的局限性。

第三种观点是多部门分工进行审查。侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审查起诉阶段、审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。笔者比较认同这种观点，分工审查可以发挥各自部门的优势，但该观点仍有需要改进之处，既要分工审查，也要通力合作。监所检察部门对在押的人员和案情有较多了解，能够获取在押人员的有效信息，对在押人员是否需要继续羁押有更大的发言权。因此，在侦查监督部门和公诉部门进行审查的时候，监所检察部门也要进行配合，及时提供在押犯罪嫌疑人在监管场所的表现情况等相关信息，确保侦查监督部门和公诉部门全面审查、准确判断。

（二）审查内容的问题

符合哪种情形不应该继续羁押是捕后羁押必要性审查制度需要解决的主要问题，也是实践中的一个难题。如证明犯罪嫌疑人是否因证据发生重大变化导致可能不构成犯罪；犯罪嫌疑人、被告人的身体条件是否适合继续羁押；逮捕后犯罪嫌疑人是否有悔罪表示、能否得到被害人的谅解等，这些内容散见于刑事诉讼法关于延长羁押期限、变更和解除刑事强制措施等规定，过于分散而缺少实用性，在实践中不易操作。

有观点认为，捕后羁押必要性审查内容的具体设定可以从几个方面来考量：（1）证据。只有当有罪的证据达到一定程度，才证明其具有羁押必要性。（2）刑罚。只有犯罪嫌疑人、被告人可能被判处较重刑罚时，才表明其具有羁押必要性。（3）社会危险性。参照修订后刑事诉讼法第七十二条、第七十九条规定对社会危险性标准进行审查，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人各方面情况。（4）未成年人羁押必要性的特殊审查。对未成年犯罪嫌疑人、被告人严格限制适用逮捕措施。（5）其他法定的审查。尽管这些标准很详尽，但是如何综合运用以上五个方面对羁押必要性进行审查是一个更难的问题，对实践的指导作用也不大。

篇11：浅谈捕后羁押必要性审查制度

1.尊重和保障人权

修订后刑事诉讼法明确了“尊重和保障人权”的宪法原则，考虑到刑事诉讼制度关系到公民的人身自由等基本权利，捕后羁押必要性审查制度旨在保障犯罪嫌疑人和被告人的人权，使未判决前的羁押真正成为一种程序性措施，防止将逮捕措施演变成变相的预期刑罚，在保证刑事诉讼顺利进行的同时，也能最大限度地减少对犯罪嫌疑人和被告人人权的侵害。

2.宽严相济刑事政策

在宽严相济刑事政策中，当宽则宽，该严则严，是以区别对待或者差别待遇为根本内容的。区别对待是任何政策的基础，没有区别就没有政策。刑事政策也是如此，它是建立在对犯罪严重性程度的区别基础之上的。捕后羁押是对犯罪嫌疑人的一种约束性措施，而犯罪嫌疑人涉嫌的罪名不一，罪行轻重不同，社会危险程度不同，已经不具备逮捕条件的犯罪嫌疑人可以从羁押状态中解除出来。在羁押与解除羁押之间寻求一定的平衡，宽严相济，互相衔接，形成良性互动，以达到教育、感化犯罪嫌疑人的效果。

3.羁押例外性原则

捕后羁押是为了预防犯罪嫌疑人逃脱审判，却不是其候审时的必然状态。例如，联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，等候审判的人受监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到，听候执行判决。我国已经批准该国际文件在本国生效，就应当在国内法上有所体现。因此，捕后羁押必须被限制在必要的范围之内，羁押只能是一种例外情况。

篇12：浅谈中国劳动教养制度进行改革必要性

浅谈中国劳动教养制度进行改革必要性

国务院在一九五七年颁布实施的《关于劳动教养问题的决定》是根据一九五四年我国宪法第一百条之规定制定的。其出发点是立足当时的历史条件下“对一些犯有轻微违法行为，尚不够追究刑事责任的人与一部分游手好闲，违反法规，不务正业，但有劳动力的人进行劳动教养，使其成为自食其力的新人，有利于社会主义建设”。但时隔多年，我国的政治经济社会发展已有了很大变化。随着《关于劳动教养的补充规定》《劳动教养试行办法》及公安机关有关条例相继出台，劳动教养制度也有了较大演变，收教重点已转向补充处罚一些犯有违法行为尚不能追究刑事责任的人，也就是衔接《决定》前部分内容并填补《刑法》与《治安管理处罚条例》之间的真空地带，但有关内容仍无法适应已迈入的新世纪法治社会之需要。

为此，对劳动教养制度进行改革是我国实行依法治国战略方针所必需的。试想，我国的宪法尚能根据社会政治经济形势之需要适时作出修改。何况劳教条例只是行政性法规，更应考虑社会现实和形势发展的不断需要，及时作出修改，以适应改革开放和依法治国的'前进步伐。

首先从1957年国务院颁布实施的《关于劳动教养问题的问题》处罚范围来看，“除有盗窃、诈骗、流氓等行为及违反治安管理，屡教不改，罪行轻微，不够追究刑事责任的反革命反社会主义的反动分子外，还包括那些不务正业受到机关团体、企业学校等单位开除处分，无生活出路的机关团体、企业学校等单位内有劳动力，但长期拒绝劳动，或者破坏纪律、妨碍公共秩序的，不服从工作分配和就业转业安置的，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹，妨碍公务，屡教不改的人都可送劳动教养。劳动教养即是强制性进行劳动改造的处罚措施，也是安置就业的一种办法。

然而，按照上述后部分内容，似乎已不适合当前中国正在实行的在市场经济推动下劳动用工制度。因为当今的劳动者和用人单位已有双向权利，劳动者可自由选择单位，反过来用人单位也可择优录取。那种在计划经济下，仅靠分配途径进行劳动生产的方式早被淘汰。今天的大中专毕业生都要依靠自己的实力和才华才能竞争到效益好的单位和岗位，有能力和素质高的人才肯定要选择好的职业，那种认为不适合自已发挥才能而不服从工作分配和转业安置的行为，充其量只不过是人才流动，另谋高就吧！决不至于要受到劳动教养的处罚？反过来，现在大部分国企进行深化改革，劳动力本身就有剩余，大量工人下岗待业，不能说是他们不服从工作分配吧！下岗再就业已是当今社会发展的必然趋势。如果说在今天，因为不服从工作安排和转业安置的而要送去劳动教养，那么，对那些因管理不善，而导致企业倒闭，大量工人下岗失去劳动权利的经营者来说，又该如何处理呢？

其次，现行的劳动教养法律规定，对可收容劳动教养执法依据，似乎定义不够准确，概念模糊，条款内容缺乏严密性不充分，实际操作中弹性较大，最后往往由行政首长说了算，有以言代法的橡皮筋之嫌，许多劳动教养案件往往经不起复议和诉讼。一旦被撤销又要引起赔偿的责任，这也是近年来国家赔偿费用逐年上升的主要原因吧！众所周知，进行收容劳动教养，讲起来是受到比刑事处罚低一级的行政处罚，但劳动教养带有强制性措施，在很大程度上失去了人身自由，从某种意义上讲，老百姓都认为是“吃官司”。因此，有必要对劳教处罚条款解释作一个严肃的法律规定。如根据现行《刑法》的内容，比照制定相应的条款来处罚那些自己有轻微违法行为，但尚不够刑事处罚的人，这样，既可达到惩罚具有轻微违法行为的人，维护社会治安秩序

[1] [2]

篇13：浅谈捕后羁押必要性审查制度

作者简介：温小燕，福建省福清市人民检察院助检员。

中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-059208-035-02

一、捕后羁押必要性审查制度基本理论

（一）捕后羁押必要性

（二）确立捕后羁押必要性审查制度的`理论基础

1.尊重和保障人权

2.宽严相济刑事政策

3.羁押例外性原则

二、捕后羁押必要性审查制度的实践困境 [论文网]

（一）审查主体的问题

（二）审查内容的问题

篇14：论商业计划书的必要性

不少创业者通过各种渠道找到我，要和我聊他的项目、让我给他引荐投资人。一般这种事，我都会上来要计划书，看完计划书再聊不迟。可是往往，得到的回应都是“我还没写计划书、我不会写商业计划书、我文字能力差、我口述更清楚”。这些创业者往往在幻想用自己慷慨激昂的演讲来打动投资人，可是他们并不清楚，在通常情况下，计划书是不可取代的：

1计划书是找投资人的敲门砖

创投市场，对投资人来说，明显是供大于求。项目太多，好项目太少，投资人要在大海中捞出一根针谈何容易。投资人大多高冷、都非常忙碌，再加上从来都是别人求他们办事，想想投资人凭什么抽出时间见你？更凭什么、对你没有任何了解、就能被你约出来见面？就算约pao也不是这么约的吧！别傻了，根本不合理，连最基本的人与人之间的相处模式都不符合。老老实实写一篇计划书，让投资人了解你、了解你的项目，让他们判断是否需要见你。这好歹，也算是对投资人的尊重吧。

再换个角度想，投资人选项目、选创业者，绝对是百里挑一。他们一定会选择最靠谱的创业者进行投资。那么，什么是所谓的靠谱？从人品性格、到能力专业知识、到教育背景从业经历、到谈吐举止、素质、胸怀，哪个方面都要到位才可以。想想别的创业者，为了这次与投资人的会面，都做了精心的准备，而你确连个最基本的计划书都没有，谁会觉得你靠谱？这年代，必须是：人有我有，人无我有，人有我强，这才有胜算。

2计划书使见面更有效率

和投资人见面，一般也就15-30分钟的时间。好项目、很牛的创业者，可能能聊到1小时甚至更多。那么，如何让谈话更有效率呢？从投资人的角度讲，计划书可以让投资人在见面之前，就知道你在做什么、你们是群什么样的人。对你有些了解，见面肯定更亲切，聊起来也更有针对性。

根据计划书的体现，也许投资人会再去做一些行业调查、再去看一些竞争产品，但这肯定不会是让你缺点暴露的隐患！不要想着骗钱，投资人是最聪明的一群人。双方都要敞开大门，把自己最真诚的一面展现给对方。有些东西，确实没想清楚、不了解，这没关系，直接说，藏着掖着只会加深误会、让投资人怀疑你。跑题了，拐回来：所以，提前发给投资人计划书，有助于让投资人了解你，更利于见面接洽。

3计划书能加速项目传播速度和范围

除了刚才说的必要性以外，发计划书也是最高效的让投资人了解你、关注你、约见你的方法。一个计划书，只要你有邮箱，可以发给几十位投资人，也可以让朋友帮你转发。这个速度、和传播的范围可是最有效率的。而且，你见面的投资人，有时会把项目分享给同事、领导、同行，那么，一份计划书，也就是投资人之间传递信息必备的了。

另外，找投资，不好的项目见10个不定有人投，好项目也需要见10个来选定最中意的那个投资人。每次见面都靠熟人介绍、都靠一个电话约出来、都靠邂逅，见着了再面聊，明显不现实。不管什么渠道，发个计划书过去，都是成功约见的必要保证。

4计划书是对自己商业的'梳理

不成熟的创业者，往往是纯粹的天马行空，还不错的，懂得一些基本的创业逻辑，比如“这个产品解决什么需求”、“如何获取用户等等”。其实我发现，接触的很多很多创业者，真的是一腔热血，他们从未有过认真的坐下来，对自己的商业，有个完整的梳理。除了基本的产品逻辑外，一些别的方面也需要关注，比如“产品有没有爆发的潜质”、“在没有钱的情况下怎样做推广、是否有决心坚持下去”、“如何把故事讲得更大”等等。这些也是投资人关注的。去写一份计划书、按照那几个老生常谈的基本模块写、或是试试盛传的“精益画布”，或是自制几张表格，都能有助于创业者梳理自己的商业。也许甚至说，不一定要靠计划书去梳理，但梳理本身是必要的。

最后说，感觉，写好计划书不仅关乎你的商业，更体现你的能力、你的态度。上篇文章说过，“会创业”和“懂创业”是两件事，缺一不可。而计划书，恰恰是“懂创业”里、创业知识和技能的最重要部分。创业者有义务、有必要、也应该，去学习计划书的写作。

创业者们，别犹豫了，快写吧！没有计划书没人理你的！

篇15：论生态文明建设必要性

论生态文明建设必要性

摘要：生态文明是在人类文明发展史中出现的最新形态，党的十八大明确提出“大力推进生态文明建设，建设生态文明，是关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计”，将生态文明建设摆在中国特色社会主义事业总体布局的高度。把生态建设上升到文明的高度，是我们党对人类文明趋势认识的不断深化。同时，建设生态文明与经济建设也有着密切的关系，生态文明建设可逐渐缓解我国经济建设过程中的资源和环境的问题，更利于我们走可持续发展的道路。关键词：生态文明；经济建设；可持续发展随着科学技术的不断进步，人类能够越来越熟练的了解和掌握自然规律，甚至利用自然规律来促进经济的增长，这是我们不可否认的。但是，它在给人类带来巨大利益的同时，也对人类生存构成了严峻的挑战，大量的资源浪费和不断的环境污染是经济发展所不能够弥补的。此时，生态文明建设突显出了它重要的影响和意义。它是人类在改造自然的过程中，不断克服负面效应，积极改善和优化人与自然、人与人的关系，建立有序的生态运行机制和良好的生态环境所达到的文明程度。生态文明建设要求人类不仅要积极倡导进步的生态文明思想和观念，要大力开发和推广节约、替代、循环利用资源和治理污染的先进适用技术，发展再生能源和清洁能源，提高能源资源的利用率。所以，生态文明的建设成为我国当前经济长远发展的必然选择。一、生态文明建设的基本内涵生态文明是以人与自然、人与社会和谐共生、良性循环、全面发展、持续繁荣为基本宗旨，以建立可持续的经济发展模式、健康合理的消费模式以及和睦和谐关系为主要内涵，倡导人类在遵循人、自然、社会和谐发展客观规律基础上追求物质与精神财富的创造和积累。人与自然是共存、共生、共荣的关系。广义的生态文明，指人类文明发展的一个新阶段，即工业文明之后的人类文明形态；狭义的生态文明，是相对于物质文明、精神文明和制度文明而言的，指文明的一个方面，即人类在处理与自然的关系时所达到的文明程度。生态文明具有丰富的内涵，不仅包含普遍意义上的绿色生态文明，更包含政治、文化和道德伦理的生态文明等。就其基本内容来说，主要包括生态意识文明、生态行为文明和生态制度文明等。随着经济的发展，人们愈来愈清醒地认识到以污染环境和破坏生态换取一时的经济繁荣的危害性，愈来愈希望深刻了解生态文明建设的内涵，以及经济活动对生态的影响及其变化规律，以增强保护生态环境、建设生态文明的自觉性。二、生态文明建设的必要性（一）生态文明建设是落实科学发展观的内在要求可持续发展，指满足当前需要而又不削弱子孙后代满足其需要之能力的发展。可持续发展还意味着维护、合理使用并且提高自然资源基础，这种基础支撑着生态抗压力及经济的增长。科学发展观的形成，进一步指明了推动中国经济改革与发展的思路和战略，明确了中国经济社会发展的根本指导思想，标志着中国共产党对于社会主义建设规律、社会发展规律、共产党执政规律的认识达到了新的高度。坚持科学发展观与生态文明建设在本质上是一致的，它们都是以尊重和维护生态环境为出发点，强调人与自然、人与人以及经济与社会的协调发展、可持续发展，以生产发展、生活富裕、生态良好为基本原则，以人的全面发展为最终目标。科学发展观第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续性，根本方法是统筹兼顾。对生态文明与科学发展之间的关系，可以从两个方面类理解。一是生态文明的提出，正是体现了以人为本，体现了发展的可持续性，加强生态文明建设是坚持以人为本的具体体现。二是我们的发展必须走文明发展的道路，无论是从人与自然的和谐、环境的保护，还是从资源的节约利用上，无论是从发展的质量还是从发展的可持续性来讲，都必须走这条路。（二）生态文明建设是促进社会和谐的基础和保障我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，促进社会主义物质文明、政治文明、精神文明建设与生态文明建设全面发展的社会。必须坚持以人为本，始终把最广大人民的根本利益作为党和国家工作的根本出发点和落脚点，在经济发展的基础上不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，促进人的全面发展。生态文明，关系到人类繁衍生息的根本问题，是和谐社会与文明建设的支撑点，同和谐社会和社会主义物质文明、政治文明、精神文明一起，关系到人民的根本利益，关系到巩固党执政的社会基础和实现党执政的历史任务，关系到全面建设小康社会的全局，关系到党的事业兴旺发达和国家的长治久安。和谐社会应是人、社会、自然三者的`统一。没有生态文明，人们将会不断遭受自然灾害、瘟疫等的袭击，身体健康和生命财产安全将得不到应有的保障，由此必然引发社会的动荡不安，整个社会难有宁日。因此，可以说构建和谐社会也是对生态文明的呼唤。构建和谐社会必须加强生态文明建设，只有物质文明、政治文明、精神文明、生态文明“四个文明”一起抓，才能构建社会主义和谐社会。（三）生态文明建设是建设中国特色社会主义的重要内容作为上层建筑重要组成部分的有中国特色社会主义的文化，正确地反映了自然和社会的本质及其发展规律，坚持了同自然观、社会观中一切非科学的文化思想进行坚决斗争的立场，为决策的民主化和科学化提供了理论依据。中国特色生态文明建设的根本目的和最终归宿是为人民创造良好生产生活环境，这是党的根本宗旨和群众路线在生态文明建设中的集中体现，是我们党坚持立党为公、执政为民理念的集中体现，进一步深化了我们对生态文明建设目的的认识。我们必须始终把“为人民创造良好生产生活环境”作为推进生态文明建设的出发点和落脚点，把生态文明建设取得的成果体现在为人民创造良好生产生活环境上。进一步加强对我国生态文明建设本质、历史地位和整体性战略的研究，不断增强和发挥全社会推进生态文明建设的自觉性和能动性，推动经济社会又好又快发展，不断开创中国特色社会主义伟大事业新局面。中国特色的社会主义，是要结合中国具体的资源、坏境和人口等方面的因素，促进经济的健康、持久的发展道路。此时，生态文明在建设中国特色社会主义的道路上，对于迫切需要解决的资源、环境和民生问题等得到缓解和解决。三、结束语生态文明是人类在改造客观世界的同时改善和优化人与自然的关系，建设科学有序的生态运行机制，真正的体现了人与自然和谐相处。树立正确的发展观和生态观，把建设生态文明作为贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会和中国特色社会主义的重要内容。同时，广泛动员群众参与多种形式的生态道德实践活动，使人们自觉地履行保护生态环境的责任和义务。参考文献： [1]马克思恩格斯选集[C]，北京：人民出版社，1972年（4）. [2]万里，社会主义建设中的一个战略性问题[N]，人民日报，（01）. [3]朱孔来，《论建设生态文明》，中国环保产业，.

篇16：隐名合伙制度的必要性分析

隐名合伙制度的必要性分析

摘要隐名合伙起源于中世纪意大利的康曼达契约。隐名合伙是指当事人以订立书面合同的方式约定一方对另一方所经营的事业出资,不参与经营,分享经营利润,并在出资范围内承担经营损失的合伙。经营的一方称为出名营业人,出资的一方称为隐名合伙人。我国法学界普遍认为,我国立法应该设立隐名合伙制度,但是在具体模式上,现存在很多争议。本文认为从隐名合伙的性质上看,隐名合伙属于契约,应作为一有名合同纳入合同法之中。

关键词隐名合伙有限责任立法模式

一、问题引出

11月8日,钱某(乙方)与由李某与王某夫妻开办的,经营者为王某的张家港某绣花厂(甲方,系个体工商户)签订绣花合作协议,双方约定乙方出资人民币23万元给甲方,由李某与王某用23万元购买15头的两台绣花机给甲方做合作资本。绣花机的所有权归乙方所有,乙方不管甲方每年赢利多少,按每年11.5万元回收成本,甲方保证两年内返还乙方本金23万元。合作期限为两年,合作期满若要继续合作,双方可提前一个月再另订协议。当天,乙方向李某交付23万现金,李某向乙方出具了收据。李某于第二天向某厂家购买了两台绣花机。后由于经济不景气及王某认为两者之间为合伙关系,应当共负合伙企业的盈亏,不应向乙方支付23万元,则迟迟没有向乙方归还23万元。201月5日,李某与乙方签订一份协议,约定甲方于年8月向乙方支付11.5万元,2009年12月31日前将23万元支付给乙方,乙方将两台绣花机折价5万元卖给甲方,甲方同样将该笔款项于2009年12月31日向乙方支付完毕。WWw.11665.coM2009年8月23日,李某给乙方出具结欠乙方借款28万元借条一份。嗣后,甲方迟迟未向乙方归还28万元。2009年9月30日,乙方想向法院提出诉讼,要求李某和王某归还28万元。

对于本案如何认定法院关系?一种观点认为本案应认定为租赁关系在本案乙方的实物的所有权没有转移的前提下,应当认定为租赁合同关系。租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。在当事人中,提供物的使用或收益权的一方为出租人;对租赁物有使用或收益权的一方为承租人。租赁物须为法律允许流通的动产和不动产。结合本案的整体情况、双方当事人订立协议的真实意思表示、协议的内容及对双方权利义务的设定,该协议完全符合租赁合同的特征。另一种观点认为本案应认定为合伙关系,按最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第46规定:公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。乙方在本案中出资23万元购买了两台绣花机构成实物出资,则乙方为合伙人。其实,上述两种观点都不正确的,乙方构成隐名合伙人。

二、隐名合伙的概念和特征

隐名合伙起源于中世纪意大利商港所遵行的“康曼达”(commenda)契约:一方合伙人被称为stans,只提供资金但呆在家里;另一方合伙人被称为tractator,从事航行。隐名合伙是指当事人以订立书面合同的方式约定一方对另方所经营的事业出资,不参与经营,分享经营利润,并在出资范围内承担经营损失的合伙。经营的一方称为出名营业人,出资的一方称为隐名合伙人。

隐名合伙的特征:

1.隐名合伙的主体为两个以上的合伙人。隐名合伙有出名营业人和隐名合伙人组成。所谓出名营业人,是指在隐名合伙中,将隐名合伙人的出资以自己名义经营事业的一方当事人;所谓隐名合伙人,是指在隐名合伙中,依约出名营业人的事业投资,分享利润承担风险的另一方当事人。隐名合伙只能由隐名合伙人与出名营业人两方组成。当事人一方或双方可以是数人。

2.隐名合伙合同为双务合同、有偿合同。在隐名合伙中,隐名合伙人与出名营业人的权利与义务是对等的。隐名合伙人负出资义务,如按照协议提供资金或者实物,拥有分享收益的权利,出名营业人享有使用、支配隐名合伙人的出资的权利并负有分配营业收益的义务,任何一方都不能无偿从另一方处获得利益。

3.隐名合伙合同为诺成合同。隐名合伙合同因当事人双方的真实意思表示一致而成立,而不是以隐名合伙人的实际出资为成立要件,故为诺成合同。

三、设定隐名合伙的相关依据

(一)隐名合伙制度的法理依据

我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”自愿原则是我国民法的一项基本原则,是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事法律关系不过多干预。确立隐名合伙制度符合自愿原则。在隐名合伙中,隐名合伙人与出名营业人事先对采取隐名合伙的方式可能出现的结果作出分析并愿意采取此种合作方式,那么只要隐名合伙合同的内容不违反禁止性法律规范,合同履行不会对国家和社会公共利益造成危害,就应当设立隐名合伙在并加以完善。

(二)有利于提高人们的投资积极性,更大限度地吸收社会闲置资金

社会成员投资渠道多样化将成为一种趋势。隐名合伙作为投资对象具有两方面的优点,一方面隐名合同能保证投资人在小范围的人身信任关系中进行投资,另一方面投资人可以就其出资额内承担有限责任,且不必直接参加合伙经营管理。如果我国法律上设立隐名合伙制度,那么投资人可以选择隐名合伙,对他们比较信任的经营者或企业进行投资,分享经营收益,一旦发生亏损,仅承担有限责任。这对于那些既有投资意愿又只想在出资额内承担有限责任的投资者而言,无疑为他们提供了一个完美的投资平台。同时,设立隐名合伙制度为那些主观上不愿意出面经营者或不善于经营者提供理想的投资途径。

(三)能够依法保障合伙人与债权人的合法权益

《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款规定普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。那么一旦合伙企业解散、破产,做为合伙人都应承担无限连带责任。这样在一定程度上打击了公民投资的积极性,不利于社会经济的发展。虽然第三款规定的有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人与隐名合伙一样以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任,但是有限合伙与隐名合伙是不同的;一方面,从性质上看,隐名合伙是隐名合伙人与出名营业人之间的一种合同关系,体现的是一种合同之债的关系。而有限合伙则一种企业形态,作为商事主体,具有较强的独立性。另一方面,成立要件不同。有限合伙的成立以登记注册为要件,而隐名合伙是一种合同关系,仅以合伙人之间的书面合同为成立要件,不需登记。有限合伙具有公开性,而隐名合伙具有隐蔽性。故,采用隐名合伙制度,就可以隐名合伙人的'身份参加多个合伙组织并在出资限额内承担有限责任,那么隐名合伙人所参加的某个合伙企业一旦资不抵债或解散、破产就不会对其他合伙企业产生恶性的债务**,危机其他合伙企业的稳定,这样既可以保护隐名合伙人的积极性,又不至于对债权人利益造成损害,有利于社会主义经济秩序的稳定和促进经济的发展。

(四)有利于解决现实生活与司法实践中遇到的难题

在司法实践中,由于我国法律对隐名合伙未作规定,法院审理此类案件时则无法可依,同是隐名合伙纠纷,会认定为不同的法律关系。有的法官按照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第46条的规定及中华人民共和国合伙企业法》第二条,把隐名合伙作为普通合伙,适用普通合伙的规定,认定隐名合伙人对合伙债务承担无限责任;有的法官则把隐名合伙纠纷视为借贷合同纠纷,把隐名合伙人作为出借人,把出名营业人作为借用人,判决出名营业人归还隐名合伙人出资并支付利息,隐名合伙人既不能参与盈余分配,也不用分担任何损失。有的法官认定为租赁合同关系,判令出名营业人给付租金,返还设备。这种现象的发生有悖司法公正。如果我国建立了隐名合伙制度,一旦发生纠纷诉至法院,法院审理时便有法可依,避免了当前司法不一的状况,有利于切实保护当事人的合法权益,保证法律之间的相互衔接和统一。

四、隐名合同的立法模式

在大陆法系国家的民商立法上,隐名合伙主要有两种不同的立法模式,一是主体立法模式,即:将隐名合伙作为企业的组织形态之一加以规范。如《德国商法典》在第二编“公司和隐名合伙”中单列一章规定了隐名合伙,把隐名合伙与无限公司、两合公司并列,把隐名合伙作为一种独立的商事主体加以规范。二是合同立法模式,即:把隐名合伙作为合同加以规范。如《日本商法典》第三编第四章第535条规定“隐名合伙合同,因当事人约定一方为对方的营业出资,分享其营业所得利益而发生其效力。”

该章对隐名合伙人的出资要求、姓名或商号使用、盈余分配、合同的解除、合同终止的原因及后果等事项作出了规定。关于我国隐名合同的立法模式,有学者主张应通过司法解释、立法解释、或完善合伙法的方式实现。有学者主张应在《统一商法典》中确认或将其规制在《有限合伙法》之中。笔者认为,隐名合伙系一种合同关系,应设立在合同法之中,在《合同法》中增设“隐名合伙合同”一章,用专门一节规定隐名合伙制度。对隐名合伙的特征作出明确的规定,对出名营业人与隐名合伙人的权利义务予以设定。出名营业人的权利义务有:拥有财产权,执行合伙事务的独立权,对合伙债务负无限责任等;隐名合伙人的权利义务有:根据合同约定或出资比例收取合伙收益的权利;了解合伙企业的经营状况和财务状况,有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料,在出资额限度内承担有限责任等。同时,对隐名合同的终止情节违约责任等作出明确的规定,以期完善隐名合伙制度。

参考文献 :

[1]伯欠曼.法律与革命.

篇17：论行政诉讼收费制度

论行政诉讼收费制度

郭昌明

摘要：现行的行政诉讼收费收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版，行、民不分。在谈到设立行政诉讼收费制度的理由时，多都借鉴设立民事诉讼收费制度的理由。这些理由在理论上难以自圆其说，在实践中也未能改变大量行政诉讼成本由国家承担的事实。因而行政诉讼收费制度必须改革：1、建立行政诉讼成本国家承担制度；2、建立国家诉讼成本追偿制度；3、建立滥用诉权惩罚制度；4、涉外行政诉讼收费实行对等原则。

关键词：行政诉讼费用诉讼成本国家承担诉讼成本追偿对等原则

一、引言

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的主权和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。

2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权

。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。

3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。

有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。

然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。

4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。

收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。

5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的主权与经济利益，是对国家主权原则的一个误解。

在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家主权与经济利益。这体现了一个国家的主权尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。

笔者认为国家主权是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家主权。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家主权与经济利益。

(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。

退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。

1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。

现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的'《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。

2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。

《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。

三、改革行政诉讼收费制度初探。

由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。

(一)建立诉讼成本国家承担制。

行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。

(二)建立行政诉讼成本追偿制度。

行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标

准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。

(三)建立滥用诉权惩罚制度。

提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。

(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。

随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国主权与经济利益。因而从主权平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家主权，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；

②含法律法规授权组织，下同。

③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；

④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。

参考资料：

1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社2000年1月修订版。

2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政诉讼法释论》，黄杰主编，中国人民公安大学出版社1989年6月第一版。

4、《行政诉讼法讲座》，黄杰主编，中国人公安大学出版社1989年6第一版。

5、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

6、《民事诉讼法学》，柴发邦编，2000年高教自考版，北京大学出版社。