商法作业我国商事登记制度的现状及完善的思考_商法第四次作业及答案

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我国商事登记制度的现状及完善的思考

班级:法律系06(2)班姓名:陈梓健学号:061108135024

摘要：我国商事登记制度是随着社会经济的发展而逐步构建的。在市场经济目标已经厘定，市场经济体制已基本确立的今天，现存商事登记制度与我国经济发展状况、市场化改革方向之间的冲突愈发明显，并已沦为经济发展的桎梏。因应时代变化，改进现有的商事登记制度，已成为当务之急。

关键词：商事登记 现状 完善

一、我国商事登记制度的现状 立法形式的极度分散性妨碍了商事登记制度有机体系的构建，我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记的制度分散于各种法律法规中。首先，林林总总并不意味着完美，缺乏宏观考虑和整体协调的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内容既有交叉重叠，又有互冲互撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。其次，现行的企业登记立法以企业形式为基础分别构建配套的登记制度，而市场主体类型划分又多标准并行，由此衍生的差别待遇现象十分严重。

前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥。由于缺乏有效的法律约束，目前登记时涉及到前置审批已多达两百多种，除法律法规设定的审批外，众多的规章、“红头文件”等也挤身其中。这不仅抬高了企业设立的门槛，增大了企业变更的成本，收费化趋势也加重了投资者的负担，极大地冷却了投资者的投资热情，而一部分部门只审批不管理，将审批简单等同于“盖章发证收费”的作风更是民怨沸腾，加之行业利益和部门利益的驱动，认为地限制社会资本，尤其是民间资本的进入，强化了行业壁垒。在核准制逐渐弱化的大趋势下，前置性行政审批的大量存在已构成对现代商事登记制度的严重挑战。尽管随着《行政许可法》的实施，此问题有望改观，但前置审批作为商事登记制度的一项基本制度在我国却还看不出有丝毫松动的迹象。①

二、我国商事登记制度现状的成因

我国商事登记制度现状的成因是多方面。深究起来，既有体制方面的原因，也有认识方面的原因。

其一是立法体制方面的原因。我国现行立法体制实际上受行政体制的制约，除基本法系由全国人大常委会起草外，多数单行法及实施条例均由国务院所属部委负责起草，而负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地突出和照顾本部门、本系统的利益，弱化宪法、法律赋予公民和法人的权利，强化部门职权。我国现行商事登记法律文件主要出自工商行政管理局和国务院，工商行政管理机关不仅是有着自己行政利益目标的主体，而且也是管理市场和商业登记的主体，这种身份注定了其制作的法律文件必然要偏向政府管理利益目标，而有可能忽视市场的需求和当事人权益的立法维护。

其二是部门利益的驱动。在部门利益、本位利益日益法律化的今天，用行政手段代替私法自治，强调“国家利益”，漠视市场主体权益，幻想用管理者之手取代看不见的手，除固有的思维惯性外，还蕴藏着巨大的利益驱动②。执法部门利益是行政审批大量增加，阻碍现代商事登记制度有效建立的一个很重要的因素。

三、完善我国商事登记制度的建议

（一）商事登记统一立法

缺乏足够合理性和正当性的法律本身，是趋向于诱致或迫使民众蔑视法律的尊严的。统一和改革商事登记立法已成为法治时代的强烈需求。首先，现行立法状况不仅带来了立法内容上协调统一和精练的困难，妨碍了商事登记制度有机体系的构建，事理一致性的缺乏，也增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，极其不利于商事主体的守法和执法主体的监督管理，采取统一立法，减少法律资源浪费，增加法理一致性，消除法律内容冗繁复杂矛盾的弊端、扫除盲点、消灭冲突，这成为统一立法的内驱力。

其次，贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法，不符合市场经济和法治经济的要求。市场经济作为一种平等经济运行模式，市场主体地位的平等和自由公平竞争，对经济效率的优位关注，是其基本特征和永恒追求。新的经济关系模式构造着新型秩序的框架，催迫着市场发展障碍的清除，市场经济活动的法律规则的统一。唯有统一立法，才能有效跟进时代发展，也才能与平等的市场经济运行模式相契合。

（二）推行形式审查在我国商事登记中的适用

对于实质审查主义，我国理论界有着一种说不出的情结。因为保障交易安全要求登记机关对登记材料的真实性和合法性进行严格审查，及时制止可能危及其他交易主体的不合格的市场主体的进入，加之，我国目前信用体系建设的滞后，使人们很难下决心将实质审查主义弃而不用；但增进交易效率的诉求又客观上要求一切登记机关尽可能地降低准入门槛，简化登记程序，尽可能地为市场主体提供便利，而实质审查主义显然因其低效和导致的权力寻租而为世人所诟病。因此，形式审查比实质审查有更多的优势。

首先，由于商事登记的结果和利益直接归属于申请人，要求申请人对真实性负责，体现了权利义务的均衡，符合公平正义的法则；其次，符合市场准入便捷高效的要求，也体现出信任公众之管理思想，契合我国正在确立的行政管理以事后监管为主的原则，由此还可以培育社会良好的自律精神。而实质审查主义之所以应予以废止，并非完全在于其对效率的漠视，其根本原因还在于其对登记机关能力的盲目信任及登记机关权利义务配置之困难③。由于实质审查对于登记机关来讲确有勉为其难之处，所以在权利义务和责任的均衡设计上就出现了一个无法解决的难题：既然不可能处处核实，那么在登记机关勉为其难的情况下，对登记机关失察行为追究责任就过于严苛，只好放弃相关责任的追究，从而使原有的义务就转化为单纯的权力，其结果自然是不仅实质审查流于形式，而且寻租的可能大增。形式审查制度自身可能引发的问题，应该可以通过包括虚假登记处罚制度、不良行为公示与告戒制度等配套

制度加以解决。一句话，全能政府的“国家拜物教”的社会心理应该被打破，惟如此，社会肌体发育和社会自我管理能力才能得以不断增强。

参考文献

[①] 蒋大兴、章琦：《从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究》，载《南京大学法律评论》，2000年（秋季卷），第878页。[②] 参见林嘉主编：《商法总论教学参考书》，中国人民大学出版社2002年版，第165页。

[③] 详见范建、王建文：《商法论》，高等教育出版社，2003年版，第549-550页。