我国保荐人制度的完善_保荐人制度的影响
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浅谈我国保荐人制度的完善
一、我国保荐人制度概述
保荐人制度是由保荐人负责发行人的上市推荐和辅导,核实发行人的证券发行与上市文件资料是否真实、准确、完整,协助发行人向公众进行信息披露,并承担风险防范责任的一种安排。保荐人一般由证券公司或投资银行担任,而具体的证券发行保荐工作由保荐人内部具备专业资格的工作人员完成,发行人为发行证券的企业。
在充满风险与机遇的证券市场中,涉及监管部门、发行人、投资者等众多主体的利益。通过专门的保荐制度可以促进信息的公开、透明,减轻监管部门的工作负担,避免兼任发行审核主体时的角色冲突和责任承担的不明;为发行人提供高效的专业服务,辅助其顺利发行证券和募集资金;也间接为投资者提供新的选择和维护其财产安全。
2003年12月28日中国证监会发布了《证券发行上市保荐制度暂行办法》,该《暂行办法》的出台标致着我国保荐人制度的正式确立。自2006年开始实施的新《证券法》也以法律的形式对保荐人制度进行了确认。自2004年2月至2009年6月这段时间,《证券发行上市保荐制度暂行办法》是调整保荐人制度的主要法律规范,它在调整保荐人与发行人、证券市场服务机构等主体之间的权利义务关系发挥着基础作用,但由于其制定时期较早和近年来我国证券市场的飞速发展,该《暂行办法》在内容上存在疏漏和模糊之处,存在着对保荐人及保荐代表人的资格要求不高,不能确保保荐人能有效了解发行人真实情况,进而无法为社会公众提供准确的信息等弊端,这些不足影响了证券保荐制度功能的发挥。在总结我国以往保荐工作经验和兼顾证券市场发展的基础上,证监会着手对《证券发行上市保荐制度暂行办法》进行修改,自2009年6月14日起开始施行《证券发行上市保荐业务管理办法》,原有《证券发行上市保荐制度暂行办法》被宣布废止。在《证券发行上市保荐业务管理办法》中对保荐人与保荐代表人提出了更严格的要求,增加了保荐人与与发行人,证券市场中介机构在工作上的协调等方面的要求,但保荐人的督导期间仍明显偏短,对保荐人及其保荐代表人的法律责任方面仍需进一步明确。
二、我国保荐人制度中的具体问题
目前,在我国证券市场首次公开发行上市的股票、上市公司发行新股、可转换公司债券、在创业版上市的股票等都需要适用保荐制度。保荐人由具有专门资质的证券公司担任。
(一)保荐人与保荐代表人
证券公司在资金、公司治理、专业人员等方面符合法定条件和经过审批程序后才能开展保荐业务。对能够提供保荐业务的证券公司进行严格的规定是为了确保发行的质量和维护投资者的利益,进而有利于市场的安全和效率。《证券发行上市保荐业务管理办法》对保荐人资格进行了严格的规定,主要体现在证券公司申请保荐人资格,不仅在注册资本和净资本上达到法定条件,还应具备良好的法人治理和内部控制制度;良好的保荐业务团队,其中从业人员不少于35人,最近3年从事保荐相关业务的人员不少于20人,符合保荐代表人资格条件的从业人员不少于4人;最近3年内未因重大违法违规行为受到行政处罚等。而保荐代表人是受保荐机构制定或委托,直接负责某个证券发行或上市保荐事务的自然人,可以说保荐代表人是受证券公司聘用的工作人员,在保荐业务中发挥领导作用。依《证券发行上市保荐业务管理办法》规定,保荐代表人不仅要通过专门的考试,具有一定年限的从业经历,具有良好的品行,还应当在履行职责期间内保持适应工作的能力,定期参加证券业协会安排的培训。可以说我国现行法规对保荐代表人的要求不仅在于是否掌握相应的知识,更要具备专门的经验和能力,对保荐人的要求也呈现出动态化,持续化的趋势。对保荐人及其保荐代表人提出严格的要求,能够使保荐人充分发挥证券市场第一看门人的功能。
(二)保荐人的职责
1、推荐职责。推荐有潜质的企业上市融资是保荐人的重要职责之一。保荐人在推荐证券发行前,应当深入了解准备发行证券企业的情况,进行尽职调查,并根据发行人的委托,向证监会提交《证券发行推荐书》,并由此对发行人的申请文件的真实性、准确性和完整性承担责任。
2、辅导职责。公司上市前的辅导是保障保荐人顺利完成推荐职责的前提。保荐人在向证监会推荐发行人发行证券前,要对其进行辅导。辅导的内容可以分为法规辅导和业务辅导。法规辅导是指保荐人要对发行人的董事、监事、经理等高管人员进行法律法规方面的培训,使高管人员掌握进入证券市场所必需的法律法规及其他相关知识,知悉其与上市公司的法定义务和责任,具备足够的诚信水准和管理上市公司的能力及经验。业务辅导的目的是为了完善公司治理结构,在发行人上市前主要是使发行人符合公开发行上市的条件和有关规定,具备持续发展能力,协助发行人进一步完善治理结构,确保公司治理、财务和会计制度等方面持续规范运作,帮助发行人进行股份制改造,资产重组;发行人上市后,保荐人还要协助上市公司进一步完善法人治理结构,健全内部控制机制。
3、监督职责。保荐期限内,保荐人要对发行人进行全方位的监督,督导发行人规范运作:防止大股东、其他关联方损害发行人利益;确保关联交易的公允性和合规性;督导发行人履行信息披露的义务、发行人募集资金的使用、发行人对外提供担保等事项。在监督职责方面,保荐人工作的重点是督促发行公司按要求进行重大事件披露,确保上市公司信息披露符合真实、准确和完整性标准。
4、担保职责。保荐人的担保职责是指保荐人要为其所保荐的上市公司披露存在虚假性、误导性和遗漏性的信息而给投资者造成的损失承担法定赔偿责任。要求保荐人承担担保职责是为了鞭策保荐人诚实守信,勤勉尽责,促进其积极履行辅导职责、尽职推荐发行人发行上市,持续督导发行人履行义务。因为一旦发行人的违规行为给投资者造成经济损失,保荐人就可能为此承担经济赔偿责任。
(三)保荐人与发行人、证券服务机构在工作中的关系协调
1、保荐人与发行人
保荐人是为发行人提供专业金融服务的机构,二者是平等的民事主体。在证券从准备发行到上市后的一定时期内,保荐人与发行人之间保持着相互沟通与合作的关系。发行人能否提供足充分和有效地信息,以及保荐人能否获得足够的信息并作出正确判断,直接关系到证券发行的成败和投资者的权益。发行人向保荐人提供的信息包括当事人约定和法律规定两方面,发行人应当向保荐人提供关于公司财务,人事等多方面的基本信息,当发生变更募集资金及投资项目、关联交易等情形时,发行人应当及时通知保荐人。保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责可对要求发行人及时通报信息,对发行人进行定期或者不定期回访,列席发行人的股东大会、董事会和监事会等。
保荐人也对发行人具有一定的监督权。保荐机构应当督导发行人履行有关上市公司规范运作、信守承诺和信息披露等义务,督导发行人有效执行并防止控股股东、实际控制人等违规占用发行人资源;督导发行人有效执行并防止其董事、高级管理人员利用职务之便损害发行人利益的内控制度。
当然,保荐人与发行人也是利益相互一致的共同体,有时双方当事人为了获得利益可能合谋损害投资者的利益。在保荐人明知发行人不符合证券发行条件仍安排其发行上市,或在发行人存在违法情形下没有向公众披露,因此而给投资者造成损失的,则要承担相应的法律责任。如果保荐人在工作中能够勤勉尽责和保持客观中立,对存在不合法情形的发行人拒绝提供服务,将有关信息向监管部门和社会公众披露,则存在责任减免的情形。
2、发行人与证券服务机构
由于证券保荐是一项涉及经济、法律、财务等多领域的综合性业务,保荐人无法兼顾每项工作的具体环节,就需要与会计事务所、律师事务所等证券市场的中介机构进行合作,审核和判断它们作出报告的真实有效,并得出相应的结论。保荐人与证券市场中介机构即有合作又有监督制衡的关系。保荐人对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容,应当进行审慎核查和独立判断。如果保荐人所作的判断与中介机构的专业意见存在重大差异的,应当对有关事项进行调查、复核,可聘请其他中介机构提供专业服务。保荐人有充分理由确信中介机构及其签名人员出具的专业意见可能存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等违法违规情形或者其他不当情形的,应当及时发表意见;情节严重的,应当向中国证监会、证券交易所报告。
(四)保荐人与保荐代表人的法律责任
法律责任是因损害法律上的权利义务关系所产生的、相关主体所应承担的于己不利的后果。法律责任旨在使受害者得到救济,使责任者得到惩戒和预防违法行为的产生。法律责任又可分为民事责任、刑事责任与行政责任。鉴于保荐人与保荐代表人在证券市场上发挥着重要作用,影响着社会公众的财产安全,应当对其建立起严格的责任,以督促其认真履行职责。目前,我国对保荐人及保荐代表人的责任主要集中在民事与行政责任方面。
1、民事责任。保荐人与发行人的行为损害投资者的利益时,就应当承担民事责任。依据《证券法》第69条的规定,发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、年度报告以及其他信息披露资料中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;保荐人应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。从目前的法律规定来看,保荐人民事责任与发行人相联系,主要体现在损害赔偿方面。在保荐人承担民事赔偿责任的背后,也存在着保荐代表人因受保荐人指使,或单纯因自身未认真履行职责而提供存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏文件的原因。由于保荐人是保荐代表人的内部工作人员,因以上两种情形而导致投资者受到损失的,由保荐人对投资者承担责任,而对保荐代表人是否承担责任并没有明确规定。
2、行政责任。依照《证券法》、《证券发行上市保荐业务管理办法》的规定,保荐机构及其保荐代表人违反法律、行政法规,就要承担行政责任和接受制裁。保荐人承担的行政责任包括罚款,不受理保荐申请和撤销保荐资格等。对保荐代表人的处罚则包括不受理保荐申请和撤销资格等。为了督促和制约保荐人及其保荐代表人认真负责,在《证券发行上市保荐业务管理办法》中对保荐人与保荐代表人的责任进行了“连坐”式规定,在保荐机构、保荐代表人因保荐业务涉嫌违法违规处于立案调查期间的,证监会暂不受理该保荐机构的推荐,暂不受理相关保荐代表人具体负责的推荐。
3、刑事责任。当保荐机构及其保荐代表人违反法律、行政法规,情节严重涉嫌犯罪的,应依法追究其刑事责任。根据现行刑法的规定,保荐人及其保荐代表人在保荐过程中可能触犯的罪名主要有内幕交易、泄露内幕信息罪,利用未公开信息交易罪等。
三、完善我国保荐人制度的建议
(一)延长督导时间
在我国,首次公开发行股票并在主板上市的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后2个完整会计年度;首次公开发行股票并在创业板上市的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后3个完整会计年度。与国外证券市场中的督导时间相比,我国的督导期间尚短。在马来西亚二板市场中,所有申请上市的公司在申请阶段和上市后的一年中,必须聘请其主承销商作为上市保荐人。上市满一年后,公司应聘请其他合格中介机构继续担任公司的保荐人,后者的最短期限是五年。鉴于我国发行证券公司的内部治理不足和外部监管的低效率,可以考虑延长保荐人的督导时间,以从外部制约和监督发行人的行为,以督促和制约发行人合规经营,维护社会公众的利益。
(二)加强对保荐人及保荐代表人的监督
基于保荐人在证券发行上市过程中发挥着重要的作用,加强对其监管才能真正提高证券发行质量和发行人的法人治理水平,维护投资者的利益。证监会对保荐机构及其保荐代表人依法进行监管,可对保荐机构高级管理人员、保荐代表人采取谈话提醒、认定为不适合担任相关职务者等监管措施。证监会建立保荐信用监管系统,对保荐机构和保荐代表人进行持续动态的注册登记管理,将其执业情况、违法违规行为、其他不良行为以及对其采取的监管措施等记录予以公布。当然,证监会对保荐机构及保荐代表人监管可分为事前、事中、事后监管。事前监管主要是对保荐人及其保荐资格的核准与授予;事中监管集中在保荐人及保荐代表人开展业务的审核;事后监管集中在责任的追究与责任主体的惩罚。由于我国保荐制度适用时间不长,由于保荐人及其保荐代表人在工作中的疏忽或造成了一些违法事件的发生。为了真正的建立有效市场,保护投资者的利益,证券监管部门及其工作人员应当恪尽职守,秉公执法。
随着创业板的推出,对保荐人的监管也提出新的要求。近期,在部分创业板上市公司业绩下滑的背后,保荐人也难推其旧。为了获得收入,一些证券公司会努力寻找保荐对象并安排其上市,在这背后难免有存在相互隐瞒和包庇,未向社会公众反映实际情况的情形;再者,密集的保荐上市让保荐代表人很难有时间对已上市项目进行实地核查,所谓持续督导多是简化为到期时出具的一份报告,保荐代表人无法真正做到勤勉尽责,独立审慎。在这种现状下,处在信息劣势地位的投资者就处于更加无助的境地。因此,为切实保护公众投资者的利益,确保上市公司的质量,监管部门有必要采取有效地监管措施,监督保荐人和保荐代表人的行为,以构建有序的市场环境。
(三)设立保荐人风险基金
因保荐人虚假陈述、误导性陈述或者重大遗漏等违法行为给投资者造成损失的,就应当承担赔偿责任。虽然作为企业的保荐人拥有一定的经济实力,但因在保荐过程中的违法行为往往给社会公众造成巨大的损失,为了解决保荐人在承担赔偿责任不足而影响受害人获得救济的难题,可以考虑设立保荐人风险基金。保荐人风险基金的资金来源可以从保荐人报酬中按一定比例提取,该风险基金由证监会指定的特定机构管理,一旦保荐人违反法律规定或合同约定,给投资者或者被保荐人造成损失。可以直接从保荐人风险基金中提取一定的比例进行赔偿。
综上所述,虽然我国保荐人制度尚处于起步阶段,虽然立法者对改进该制度不断地进行探索和尝试,但仍需从加强监管,延长督导期限等方面进行完善,以实现保荐人、发行人、投资者等主体之间的互惠共赢和证券市场的稳定繁荣。
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