关于行政复议调解制度的理性思考_关于行政复议这种制度

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关于行政复议调解的理性思考

行政复议制度的发展始终伴随着对调解的正当性，即调解是否适用于行政争议的解决，是否会影响纠纷解决的公正，甚至是否会对国家和政府权威造成影响、给法治带来危机等质疑声。行政复议调解经历了一个从被否定到不置可否再到逐步肯定的过程。1990年《中华人民共和国行政复议条例》（已废止）第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”，该规定一度被学者们提炼成为行政复议的基本原则之一，即“行政复议不适用调解原则”写入教材。【1】1999年《中华人民共和国行政复议法》（简称《行政复议法》）虽然取消了行政复议不适用调解的禁止性规定，然通篇没有调解字样，对于复议过程中复议机关可否采取调解方式没有明确规定，但依公权应信守“法无授权即禁止”的法治规则来看，在《行政复议法》背景下，调解依然是被否定的。直到2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）将复议调解引入法律，也并未能消解理论界及实务界对于调解行政纠纷及争议是否具有正当性的存疑。从否定到肯定，如何适应法律制度的变迁，如何正确认识和适用行政复议调解，是每一个法务工作者面临的重大课题。所以，本文将要论证的基本观点是：复议调解是对社会实践的需求与发展的回应，具有现实可行性，然而基于行政争议的特殊性，复议调解必须遵循严格的规则限制。

一、行政复议调解的现实可行性与正当性

在行政复议体制内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要。国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。”行政复议调解正是这样一种解决行政争议方法上的理性选择和适应现实需要的制度变迁，并在初步的探索和发展中彰显成效。

（一）复议调解的实践基础——一种双赢的选择

行政复议中调解的价值是任何原理和逻辑推理无法否定的，其不可遏止的发展来源于社会的实践理性，实践的广泛运用及由此取得的社会效果正是其重要的组成部分。尽管在《实施条例》之前，法律并无授权调解，复议调解的合法性在现行法律的效力时空中模棱两可，然而在多年的行政复议实践中，各级各地复议机关一直明里暗里尝试着“协调”、“和解”等不公开的“案外调解”方式解决疑难问题。据国务院法制办公室统计，这个时期全国各地在受理的行政复议案件中实行“案外调解”方式审理案件的数量逐年增加。如，有资料显示“2003年以来，湖北省通过协调结案的复议案件占受案数的30%以上，市县两级复议机关通过协调结案的比例高达50%以上。”还有上海、河北、吉林、黑龙江等地

【】也早已非常重视运用调解手段解决行政争议。2此外，《行政复议法》第25条

规定：行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。其实，我们能够依据生活常识想像即使在没有明确的法律规范依据的时候，申请人撤回申请、行政复议终止的背后，往往是行政复议机关所做的大量协调调解的工作。大量的调解实践再一次证明调解制度在防范和化解社会矛盾方面的重要作用，通过运用协调机制实现“案结事了”，解决某些行政争议案件，有着比行政复议裁决更好的社会效果。正是这些经验性研究使我们看到调解不仅在行政复议纠纷解决中发挥作用，而且普遍得到当事人和行政机关的认同，是一种双赢的选择。行政机关之所以乐于接受调

解：其一，调解可提高办案效率。由于行政机关掌握充足的社会资源，通过调解

和协商解决行政纠纷的筹码和方式很多，因此可以较为灵活快捷地解决问题；其

二，来自法院判决败诉的压力，行政机关出于自身执法的威信和“面子”问题，更愿意将纠纷彻底解决在内部；其三，本单位内部息诉率的考核机制也促使复议

机关具有强烈的调解愿望。显然，基于自愿调解解决行政争议，可减少行政诉讼，避免应诉的麻烦，并同时降低行政成本，节省经费开支。当然，调解不应仅仅是

行政机关自身利益的反映，而应是复议机关对社会利益、公众和行政相对人需求的积极回应。在这个意义上，调解的真正受益者应当是当事人和社会。那么当事

人对调解的认知态度又如何？行政复议是当事人实施救济的重要法律途径，也是

行政机关自我监督、自我纠错的法律机制。当事人提出复议申请旨在救济自己认

为受损的合法权益，因此目的的实现是最重要的，不希望案件久拖不决，只要能

解决实际问题，也不一定会纠缠于法律上“讨说法”。调解能够充分尊重当事人

对解决行政争议方式的选择权，突出“以人为本”的管理理念，并能够高效彻底

地解决行政争议，因此深受当事人的欢迎。更主要的是，调解制度的建立符合现

代行政法学关于合意行政理论的价值趋向，更加理性、人性化，对于缓解行政相

对人与行政机关的对立情绪，节约行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议的柔性解决，实现安定团结、和谐社会的目标具有重大的现实意义。

（二）行政复议调解的理论根据

传统法学认为行政争议不可调解的基本理论根据是“公权力的不可处分性”，即认为行政机关的具体行政行为是代表国家行使行政权的具体体现，行政权力是

国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志依法行事。如

【3】若行政机关妥协、让步试图达成和解，则将造成国家利益或公共利益的损失。

然而在调解的发展中，经验表明，人们基于传统行政法学理论和所谓强弱实力差

距、不能公正处理行政争议等推定，是言过其辞的。传统法学认为不可调解的行

政争议恰恰成为调解发展最快的部分，复议调解已经成为潮流，我们不应再固守

传统法学的价值观，过高估计复议机关司法裁决的功能，完全忽略社会需求和复

议决定的局限性，而应科学理性地寻求复议调解赖以存在的理论基础以及在法律

规范上的正当性、合理性，以此消除对于调解的顾虑。

在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁

量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展

【4】开。按照权力分立理论，制定法律的权力和执行法律的权力，必须分别由权力

机关和行政机关行使。但是众所周知，权力机关制定的法律具备概括性、抽象性的特点，也就意味着权力机关不可能针对每一种现实事件都指出具体而唯一的处

理结果，甚至对具体现实事件的认定，权力机关也往往无法作出明确而清晰的规

定，只能够留待行政机关去权衡、抉择，作出最终决定。因此只要有分权（或分

【5】工），行政裁量的存在就是必然的，不管我们喜不喜欢它。行政裁量的存在是

行政争议能得以“调解”的理论基础。如上所述，裁量贯穿行政权的始终，体现

在现实事件的认定、适用法律、行为和方式的取舍、程序的选择以及处理结果的裁定等等各个环节。行政机关的具体行政行为不仅存在合法性的问题，还有在法

律授权范围内的合理性问题。而对于合理性的评判，便带有一定的主观性，往往

与行政执法人员的认知、判断的能力以及执法的经验、水平密切相关。正是这样，行政执法机关便可能出现“裁量瑕疵”或者是相对人认为行政行为存在“裁量瑕

疵”侵犯了其合法权益，从而引发的行政争议，便是可以通过调解的方式来解决的。此处，调解并不意味着放弃和处分了公权力，而是通过协商斡旋使行政权力的行使在法律框架内更趋合理，使当事的双方都能够接受，从而彻底解决行政争

议。

二、行政复议调解必须受到严格限制

不言而喻，调解的发展并不意味着其运行中不存在问题和负面作用，研究者

和实务界也绝不能忽略这些问题。我们既不能仅根据价值判断和逻辑推论评价复

议调解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就轻易加以否定，而只能依据其实

际效果和社会需求等多种因素进行权衡和比较，进行合理的制度建构，来避免法

治受到损害。

（一）确保调解的自愿性。在复议行政法律关系中，复议当事双方地位不对

等，复议机关又是当事的行政主体的上级机关，因此调解工作强调双方的自愿性，尤其是必须征得行政相对方的自愿，显得尤为重要。自愿的前提下，争议双方在复议机关工作人员的鼓励、中介斡旋和积极调解下实现纠纷的圆满解决，是调解

制度成立的初衷。然而，事实上有不少案例反映出复议机关与做出具体行政行为的行政机关官官相护，一道“施压”申请人，通过调解来解决纠纷，以此来实现

避免诉讼，并在某种程度上降低工作压力的目的。对于因迫于压力而接受调解的相对人，很难保证其对调解结果欣然接受，而不再上访申诉。因此，调解中复议

机关的作用应当有所限制，既要积极促进调解协议的达成，又要避免将自己的意

志凌驾于当事人之上，以始终保证当事人的自决权。法律应当建立一个机制以尽

可能保障调解的自愿性，比如，建构必要的程序，使调解的发起和协议的形成过

程掌握在当事人的手中，当事人可以随时退出调解程序，并要求及时作出复议决

定。尤其重要的是，应当赋予当事人申请回避的权利，对强迫调解的或可能影响

案件公正处理的复议工作人员提出回避。

（二）严格限制调解的适用范围。我们必须明确并不是所有的行政复议案件

都可以通过调解的方式来解决。对于行政行为合法还是违法的评判是有严格的法

律标准的，因此，笔者认为因严格意义上的合法性问题而引发的行政争议不存在协调或是调解的余地。根据《实施条例》第50条第1款的规定，可进行复议调

解的案件范围应是：一类是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规

规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的案件；另一类是当事

人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。毋庸讳言，《实施条例》关于自由裁量的标准不够具体，也未对行政复议调解范围作出排除性规定，这不能不说是一个缺

憾。从实践来看，有关行政赔偿或行政补偿的案件并不存在多少争议，而让行政

复议机关困惑的问题在于对行使自由裁量权作出的具体行政行为的把握，即对自

由裁量范围的准确界定。严格来讲，行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判

断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。正如毛雷尔所言，裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁

量”（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有“合义务的【6】裁量”或者更好一些的“受法律约束的裁量”。据此，我们可以认为法律规定的裁量界限便是调解的边界，即调解的范围应当是合法但存在合理性问题的行政

争议。这样至少有几种类型的行政行为应该排除在行政复议调解范围之外，如超

越职权、滥用职权的行政行为均属典型的违法形态，不能调解。再如，涉及公共

利益的行政行为。公益是公共行政和法律的基本目的，在现代法治国家，行政法

【7】的制定、执行皆以维护和促进公共利益为核心目标。因此无害于公益理当是行

政复议调解适用的边界。复议机关应立足于维护公益的立场对是否可以适用调解

作出评判，不能单纯追求行政争议的解决和协议的达成而无视或侵犯国家利益和

公共利益。至此，笔者以为在完善行政复议调解制度的立法上若能作出排除性规

定，对于执行者把握复议调解的边界，规范调解实践具有重大意义。

诚然，我们还需明确即使对于符合条件的案件，复议调解也不是必经的程序

或必须的选择，是否适用调解则应是由复议机关对于案件及案件处理方式的社会

效果进行综合评判后作出的选择，可以调解亦可以审理后直接作出复议决定。

（三）完善行政复议调解的程序规则

西方有句法谚——程序是法治和恣意而治的分水岭。行政程序的法律意义，主要地表现于它与行政机关的实体行政活动的关系上。行政程序的主要作用，首

先是保证实体法的实施，实现实体正义。法律要求将行政程序作为行政实体职权

合法的必要条件，将程序因素纳入实体权力的实现过程。同时，行政程序还具有

【8】宪法上的重要意义，承载着实现个人权利，落实宪法理念的重要作用。毫无疑

问，公正合理的程序是实现实体正义的重要保障。然而，《实施条例》也只就调

解的原则、范围、调解书及效力做了简单的规定，现行法律中有关复议调解的程

序规则处于缺位状态。行政复议调解是解决行政争议的一种方式和手段，如同行

政复议决定，为确保争议解决的客观、公正、效率，完善合理的程序是至关重要

和必不可少的。复议调解的程序至少应包括以下几个方面：

1、关于调解的启动，包括复议申请的受理、初步的审查、送达受理通知书、告知调解的相关权利、依

职权征询当事各方的意愿等；

2、关于调解协商的过程，包括调解的组织、调解

主持人及参加人、协商内容、调解方式、调解笔录的制作等；

3、行政复议调解

书的制作；

4、调解的期限和次数；

5、调解的终止；

6、调解协议书的效力等。

当然，复议调解和复议决定不应是两种截然分明的程序，而是同处于复议机关解

决行政纠纷的过程中，调解不成或调解达成协议后反悔的应及时作出复议裁决。

复议机关无论选择调解或是复议决定均需有严密的程序限制，否则，权力滥用的可能性无法得到有效的控制。行政复议调解制度是中华民族优良传统的传承与实践，也是《全面推进依法

行政实施纲要》多元化解决行政争议、化解纠纷矛盾、促进社会和谐的现实需要。

理性对待行政复议调解制度，并在不断总结实践经验的基础上，遵循行政争议解

决的内在机理和社会需要，进一步考量和改进现行制度中存在的问题，是每一个

研究者和实务工作者应尽之责。

[参考文献]：

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【5】周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察［J］．环球法律评论，2006，7．

【6】周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察［J］．环球法律评论，2006，7．

【7】余少祥． 论公共利益的行政保护［J］．环球法律评论，2008，5．

【8】马怀德．行政程序法的价值及立法意义［J］．政法论坛，2004，10．

作者简介：郭春青（1970--）女，山西忻州市人，山西警官高等专科学校副教授。电话***0351-6925488