我国债权人代位权制度之检讨_解析债权人代位权制度
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我国债权人代位权制度之检讨
刘孙丽
（广西大学法学院广西南宁 530004）
[摘要] 《中华人民共和国合同法》及最高人民法院对其所作的解释确立了我国的债权人代位权制度。笔者认为，这一制度与传统意义上的债权人代位叔制度相比有很大不同，由此将会带来诸多负面影响。本文拟对我国的这一制度与传统意义上的代位权制度作一比较，指出这一制度之中存在的问题，并提出一些完善该制度的立法建议。
[关键词] 债权人代位权制度；检讨；强制执行
我国现行法律架构下的代位权制度与传统民法的代位权制度，无论在制度价值、构成要件与法律效果方面，均有很大的不同，那么，对这种差异性我们应该作何评价？我国代位权制度与既有的法律体系是否和谐？代位权制度是否有存在的必要？是否有一种更好的制度可以取代代位权制度？所有这些，都值得我们思考。
一、我国债权人代位权制度的法律规范体系
在《合同法》颁布之前，我国没有代位权制度的相关规定。1999年通过的《合同法》在第73条对代位权制度作了明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
1999年12月1日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第11条到第22条是对代位权的规定，其中第13条和第20条分别是对代位权构成要件和法律效果的具体化，最为重要。第13条规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”第20条则规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”也就是说，债权人行使代位权后，可以直接用以满足自己的债权。
二、与传统民法债权人代位权制度之比较
应该说，《合同法》就代位权的规定比较中性，而且有很大的自由解释空间，除细微差别外，我们还看不出其与传统民法代位权制度有何本质不同。但是到了《解释》，我国的代位权制度与传统民法的代位权制度相比就有了较大的不同：
1、在立法体例上：传统民法除法国法将代位权制度规定于“契约或合意之债的一般规定”（第三章）之“契约对于第三人的效果”（第六目）外，日本和台湾地区均将之规定于“债（权）的效力”部分；我国法则将代位权规定于《合同法》第四章“合同的履行”部分。
2、在制度价值上：在传统民法中，代位权的制度价值为保障全体债权人的利益（特定 1
物债权之代位权除外）；而我国的代位权制度则是为了解决现实社会中存在的“三角债”、“银行不良贷款”等问题，出于务实的立法原因而制定的，其只是为了保障单个债权人的利益，这是一种通过公权力满足特定债权的制度，其功能与强制执行相当。
3、在代位权的种类上：在传统民法中，债权人代位权分别为三种，即种类债权之代位权、特定物债权之代位权与保存行为之代位；在我国，从《合同法》第73条和《解释》来看，代位权仅包括种类债权之代位权。
4、在构成要件上：在传统民法中，种类债权之代位权以债务人陷于无资力为要件；而在我国，依《解释》第13条，则不以此为必要，仅须“债务人迟延”即可构成。传统民法的规定注重对债权的保全；而我国的规定则侧重于代位权的行使。
5、在行使方式上：在传统民法中，对代位权的行使方式，一般无特别限制，如裁判（诉讼）方式、仲裁方式或径行方式均可；而在我国，代位权必须依诉讼方式行使。在效果归属上：在传统民法中，代位权行使的效果归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行债务；而在我国，依《解释》第20条，代位权行使的效果直接归属于债权人，即债权人可要求次债务人在其所负债务限度内直接向债权人清偿。
由上可见，我国债权人代位权制度与传统民法已有根本不同。那么，我们该如何看待这种差异性呢？可以这么说，我国最高法院勇于创新的精神，值得钦佩，而且，这种创新的确也能够弥补传统民法债权人代位权制度的某些不足，如有学者指出使代位权行使的效果直接归属于债权人，即可避免传统民法债权人行使代位权动力不足的问题。但是，作为一种制度创新，在解决部分问题的同时，其仍存在许多不可解决的问题。因此，我们需要对我国的债权人代位权制度作一下检讨。
三、我国债权人代位权制度之检讨
1、我国代位权的种类过于狭窄
债权人代位权按照代位行使权利内容划分，可分为请求行为之债权人代位权代位与保存行为之代位；根据债权人债权种类的不同，又分为种类物债权之代位权与特定物债权之代位权。种类物债权之代位权是指债权人享有的债权为种类物债权而发生的代位权。特定物债权之代位权是指债权人享有的债权为特定物债权情况下而发生的代位权。该种代位权系由日本、我国台湾地区学说、判例发展而来。保存行为之代位，是指为防止债务人权利之变更或消灭，所为的保全债务人权利的行为。如债权人为防止债务人对次债务人债权的诉讼时效期间经过，代债务人请求次债务人给付从而中断诉讼时效。根据我国《合同法》第73条和《解释》规定，代位权制度均只涉及到请求行为之代位权，保存行为之代位权并未包括在内。而从《解释》第13条的规定来看，代位权的物体仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”，金钱债权应属于种类物而非特定物，因而特定物债权之代位权在我国亦没有存在余地。也就是说，我国目前法律规定的代位权仅指种类物债权之代位权。
我国目前法律中规定的代位权的种类过于狭窄，至少应增加保存行为之代位权制度。保存行为，如中断诉讼时效的行为，次债务人破产时申报债权的行为等等，如果债务人怠于行使，可能会使其权利效力减损，甚至使该权利无从实现。比如，债务人怠于行使权利致诉讼时效期间经过，次债务人又以时效抗辩的，债务人的债权即无从得到满足，并进而危及到债[3][2]
权人利益的实现。而这期间如果债权人的债权尚未届期或债务人尚未迟延履行，则债权人无权行使请求行为上之代位权，这无疑将损害债权人利益的实现。有学者提出“在次债务人破产场合，由于破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权（参见《企业破产法(试行)》第31条），债权人当然可以代位申报加入破产债权。”这其实就是债权人行使保存行为之代位权的一种。但这种解释毕竟仅限于学理解释，并且仅限于破产申报领域。可见，我国的代位权制度对于种类的限制过于苛刻。[4]
2、代位权的客体范围限制过窄
《合同法》第73条第1款明确将债权人代位权的客体限定于债权，且须为“到期债权”。《解释》第13条进一步对到期债权的内容作了缩小解释，将其限于“具有金钱给付内容的到期债权”。这样的规定是考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌。与传统民法相比，我国《合同法》及《解释》的规定将代位权客体的范围限制得过窄，代位权的客体仅为债权，该债权还需已经到期并且具有金钱给付内容，这样的规定非常不利于债权人行使代位权，并且极大的限制了债权人的权利，因为能使债务人责任财产增加的权利决不仅仅限于债权一种。
此外，如上文所述，保存行为之代位权就是主要适用于债权未到期的情形下，为防止债务人权利的变更或消灭而实施的，保全债务人权利的行为，这一种代位权显然有其存在的必要性，而将代位权的客体严格限定为到期债权，则排除了保存行为之代位权的存在空间。因此，这不能不说是一个巨大的法律漏洞。[5]
3、对债务人诉讼地位规定上的漏洞
对于债务人在代位诉讼中的地位问题，向来仁者见仁，智者见智，分歧较大。概括起来，有如下观点：①、债务人为有独立请求权的第三人；②、债务人可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼；③、债务人应列为共同原告；④、债务人只能充当证人；⑤、债务人在代位权诉讼中的地位可因案而异，但并非当然的诉讼法律关系主体。《解释》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的人民法院可以追加为第三人。”但《解释》只把债务人的诉讼地位定格在第三人，却未对该第三人是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人没有作出具体规定，存在着漏洞。
此外，与传统民法代位权制度相同，我国法上代位权的要件并不要求债权人与债务人的关系已经裁判确定，在代位诉讼中，债权人与债务人对他们之间的关系，如债务是否存在、其上有否抗辩以及损害赔偿数额等，可能还存在争议。因此，我国代位权制度仍难避免传统民法代位权制度下，代位诉讼中债务人诉讼地位难以安排的尴尬。
（1）债务人能否成为第三人？
就此问题，根据《解释》第16条第1款规定，债务人究竟应为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人？
有独立请求权的第三人与本诉的原被告均处于对立地位，在该第三人提起的诉讼中，本诉中的原、被告应均为被告。而在代位诉讼中，债务人与债权人、第三人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方，与之均不处于完全对立的地位。而且，有独立请求权的第三人享有第三人之诉的诉权，其是否起诉，属于当事人处分自由的范畴，不应由法院或者其他当事人决定，因此《解释》所指第三人应不是指有独立请求权的第三人。
那么，债务人能否成为无独立请求权的第三人？无独立请求权的第三人固然可以由法院追加参加诉讼，但是，无独立请求权的第三人必须站在原告或被告一方，而在代位诉讼中，债务人与债权人、次债务人均存在对立的关系，不可能完全站在其中一方，因而债务人也不可能是无独立请求权的第三人。
（2）债务人能否成为共同诉讼中的共同原告或共同被告？
共同诉讼包括必要共同诉讼和普通共同诉讼，后者是指诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意的（《民事诉讼法》第53条第1款后段）诉讼，代位诉讼显然并不属之；前者是指“当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的”（《民事诉讼法》第53条第1款前段）诉讼，而共同诉讼人必须对该诉讼标的利害一致。在我国，代位诉讼涉及的法律关系有两个：一为债权人与债务人之间的法律关系，一为债务人与次债务人之间的法律关系（参照《解释》第20条）。在债权人与债务人之间，就后者二者利害一致，而就前者则利害对立，因而，无从作为共同原告；在债务人与次债务人之间，则利害关系正好相反，因而也不得作为共同被告。
通过以上论述，债务人参加诉讼的可能性均已被排除，则何以在当事人法律上不能而非主观上不愿参加诉讼的情况下，其与债权人、次债务人间的法律关系均得经裁判确定并及于该债务人？对债务人的诉讼权利是否缺乏应有的保障？在笔者看来，对债务人的诉讼和对次债务人的诉讼原本就是两个各自独立的诉讼，并无合并审理之可能，硬行试图简化程序，结果只能是适得其反。
4、关于代位权行使后果的规定缺乏理由
在传统民法理论上，债权是请求权，债权人只能请求债务人清偿，对其特定财产并无支配权。但依《解释》，在债务人不履行债务的情况下，债权人可以以债务人的债权清偿债务（虽然须经法院裁判，但裁判亦须有实体法上的根据，对当事人间原不存在的法律关系，法院应无自由创设之权），但债权人根据其债权何以能够支配债务人的特定财产？这里并不能找出有说服力的理由。而且，我国的这种做法，仅为了保护单个债权人的利益，而放弃了保护所有债权人的利益，这对其他债权人又是否公平？这实际上是以损害其他债权人的利益，来成全单个债权人利益的作法。
由上可见，我国代位权制度存在诸多法律漏洞，因此，我们不得不质疑其有多少存在的制度价值，特别是，既然代位权制度与强制执行制度功能相当，何不直接通过完善强制执行制度来取代这一制度呢？
四、以完善强制执行制度来取代代位权制度
无论是传统民法还是我国民法中的代位权制度，均是在债权人与债务人间法律关系尚未经裁判确定的情况下，就使债权人对债务人债权享有某种权利，这一方面使债权人过早干预债务人的事务，损害了债务人的意思自由，另一方面也造成了一系列难以解决甚至无法解决的理论问题：
首先，一方面，在传统民法中，债权人行使代位权的法律效果归于债务人的规定可能会使债权人失去行使该权利的动因。债权人尽自己所能密切注意债务人之信用，债务清偿期届满时努力求偿并代位行使债务人对第三人的债权，但却对该权利不享有优先受偿权，只能[7]
与其他债权人一起平等受偿，而那些对自己的债权未尽应有注意之责的债权人却坐享代位权人辛苦努力之成果，特别在债务人的财产不足以清偿所有债权人的债权时，代位权人很可能费了很多努力却一无所获。这对代位权人来说是不公平的，也使得债权人失去行使代位权的动因。另一方面，如按照在我国民法关于代位权的规定，正如上文所说的，仍然损害了其他债权人的利益，也是不公平的作法。
其次，债权人代位权制度规定，债权人行使代位权应以保全债权为必要。在必要范围内，债权人可同时或依次行使债务人的数个权利，如行使代位权所得财产权利已足以保全债权时，即不得再代位行使债务人的其他权利。也就是说，债权人行使代位权应以保全自己的债权为限，所代位行使的债权不得超过自己的债权总额。如按照传统民法的规定，代位权行使的效果却归属于债务人，债权人因债务人怠于受领时不得以该受领财产全部抵充清偿自己的债权或优先受偿，而必须与其他债权人共同享有平等的受偿权。这样，代位权人以自己的债权总额为限行使代位权所得的财产却为所有债权人平等受偿，而其他债权人却并不一定行使其代位权，这就使得代位权人的债权得不到充分满足，从而妨害了债权的有效实现。但如按照我国民法的规定——代位权行使的效果直接归属于债权人，债权人又凭什么以其债权而直接取得原本属于债务人的财产呢？这仍是理论不能解决的问题。
最后，债权人代位权行使起来有相当难度。因为债权人代位行使的是债务人对第三人的权利，而债权人本来就很难了解债务人的资产状况，更何况是债务人与第三人之间的关系呢？如果没有债务人的配合和帮助，债权人就很难证明债务人是否对第三人有财产权利、有何种权利，以及义务人是谁。而代位权的行使是以债务人怠于行使权利为前提的，在通常情况下，债务人是不会向债权人提供以上权利证明的，也就是说，债权人须自己去收集、提供债务人与第三人之间的债权债务证明，这对债权人来说是有相当困难的，有时甚至是不可能获得的。所以，在实践中，债权人行使代位权的情况很少。
由上可见，代位权制度本身的制度价值就存在问题，因此这一制度不可取（保存行为之代位除外）。债权人代位权制度毕竟在一定程度上牺牲了债务人的权利处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益，因而是一种退而求其次的制度。如能有一种妥善的替代制度，该制度即无存在的必要。笔者认为，要使债权人对债务人债权享有某种权利，我们只能像德国法那样求诸于强制执行制度，也就是说，债务人对第三人权利的强制执行制度是一种比较理想的替代制度。在这方面，我国民事诉讼法已有相关规范（相关规定，可参见《民事诉讼法》第221条、第222条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条），这包括：
1、协助执行措施
法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位（实即次债务人）查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款。法院有权扣留，提取被执行人的收入，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位（次债务人）有协助的义务。这便是我国民诉法上的协助执行措施，次债务人在接到法院的协助执行通知书后，便负有协助的义务，这是一种公法上的义务，任何人都不能违背。
2、转付命令
被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。这便是学理上所谓的“转付命令”。转付命令生效后，在执行债权人、执行债务人和第三人之间发生民法上债权让与的效力，债权人的债权视为清偿，执行程序终结。
应该说，转付命令借助于民法中债权让与的法律技术，大大简化了执行程序，而且，与民法中债权让与一样，第三人的利益并不因此而受影响。对债权人来说，虽然移转命令生效后，该债权不能清偿的危险也归由债权人负担，但是这是债权人自己选择的结果，自然应当承担选择的风险。而一个理性的债权人，也只有在第三人资力充足的情况下，才会选择进入该程序。故该程序不会损害债权人的利益。
因此，强制执行制度并没有像代位权制度那样扩张债权的效力，并且可以得到司法机关的司法审查，这样既可实现对债权人的充分保护，又不致损害债务人与第三人的利益。不过，我们还应该意识到，虽然我国已有上述相关规定，但仍显单薄，亟需借鉴德、日及台湾地区相关规定来完善我国的强制执行制度。
综上所述，我们可以得出如下结论：除了保存行为之代位，无论传统民法中的债权人代位权制度还是我国民法中的债权人代位权制度，从构成要件和价值判断的角度而言，均无存在之必要。取而代之的，应为就债务人对第三人权利的强制执行制度。
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Examine the System of Subrogation Right for Creditors in China
Liu Sun-li
(College of Law, Guangxi University, Nanning, Guangxi 530004)
Abstract：Contract Law of the People’s Republic of China and its explanation from the
Supreme People’s Court have confirmed the system of subrogation for our creditors.The author holds this system is of great difference from the system of subrogation for creditors in a traditional sense, thus causing many negative effects.The author intends to make a comparison of the current system and system of subrogation in a traditional sense, point out some existent problems in this system and advance some legislative suggestions to improve the system.Key Words: System of Subrogation Right for Creditors;Examine;Execute forcibly
[作者简介]刘孙丽（1980－），女，广西南宁人，广西大学法学院民商法2004级硕士研究生，研究方向：商法。广西南宁，邮编：530004
邮箱：liusunli@sina.com联系电话：***
