我国人民陪审员制度的现状与未来_我国的人民陪审员制度

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我国人民陪审员制度的现状与未来

谢晓斌

摘 要：我国人民陪审员制度存在合宪性问题。与美国的陪审团制度相比较，我国人民陪审员制度非为陪审制而为参审制、非为人民陪审制而为一人参审制、非为当事人权利而为人民陪审员权力。非为人民陪审员分享司法权裁判权而为人民陪审员直接行使司法权裁判权。我国人民陪审员制度转型为陪审团制度存在政治、法文化和诉讼程序配合等诸多障碍。未来仍应以完善该制度为最佳路径选择。关键词：人民陪审员制度

合宪性

模式

缺陷

转型

“接受与自己同等人审判的权利”为英国1215年“大宪章”所规定，此即英美法著名的陪审团制度。吸收普通公民参与案件审判为众多国家司法制度所采纳，我国也不例外。陪审员制度在我国诟病较多，其去留又往往与法官独立的呼声相联系。不可否认，即使完全相同的法典，在不同国家适用也会产生截然相反的实际效果，在这里，文本以外的因素起着决定作用。因此，那些一味追求技术性，法律性十足而忽视对历史、政治生态、法文化以及意识形态的考察是不够的。

一、现状

（一）合宪性弥补

从我国几部宪法看，从“共同纲领”到78宪法都以这样或那样的方式规定了陪审员参审制度，1982年宪法仅仅规定了人民法院享 「作者简介」：谢晓斌（1974—），男，江苏淮安人，淮阴工学院人文学院副教授，硕士；江苏岸庆律师事务所兼职律师，主要研究方向为民法与民事诉讼法学。

有独立的审判权，删除了有关人民陪审员制度的规定。因此从历史与逻辑角度看，从82宪法开始人民陪审员制度应该退出历史舞台才对。事情的发展恰恰相反：“82宪法”之前实施的两部法律，人民法院组织法与刑事诉讼法，都对人民陪审员制度进行了规定，其中“人民法院组织法”第三章较为详细。“刑事诉讼法”第13条则仅仅进行了原则性的宣示。此后无论是前述两部法律的修改，还是“民事诉讼法”（第三章）及“行政诉讼法”（第46条）都继续对人民陪审员制度进行了规定。

上述法律有关人民陪审员制度的规定与我国宪法关于审判权归法院独立行使的规定存在抵触。对此，利用“法院独立”还是“法官独立”之间文字上的差异为陪审员制度寻求宪法生存空间的做法有违宪法史与宪法学的基本理论。

首先，了解美国宪法者大概都知道，美国宪法第三条第一款规定司法权属于法院，但于第三条第二款规定了刑事案件陪审团陪审制度。在最先修正的十个宪法条款中，第七修正案进一步规定了当事人在民事诉讼中也享有这一权利，这是美国陪审团制度的宪法基础。美国宪法同时对司法独立与陪审团制度分别作出了规定。然而陪审团制度并非为司法权涵盖，相反它是作为司法权的对立面被提出来的。司法权在1787年被写进美国宪法，1791年12月15日通过的美国宪法第七修正案是与整个美国宪法的存废以及美国是否能够成为一个统一国家问题捆绑在一起而被提出来，并最终获得艰难通过就是一个例

证。①可见美国的陪审团制度并非不经斗争就可被载入宪法而可随意获得的东西。

其次，从司法权与陪审团制度关系看，我们知道，近现代宪法从其结构上看都以“权力—权利”二元架构为其特征，从而实现通过限制权力来保障人权的宪政目的。其中，司法独立属“权力”范畴。司法独立的理论基础为三权分立的分权制衡学说，追求以权力制约权力。陪审团制度属“权利”范畴，其以基本人权理论作为基础，追求以权利制约权力。所以，司法独立实际上是对“权力”的规定，陪审团制度实际上是对“权利”的规定----当事人有获得陪审团审理的权利。二者实为权力与权利的关系。因此，陪审团制度并非司法独立题中应有之义，恰恰相反，它是对司法权的限制。

第三，从我国宪法对审判权独立的规定看，我国审判权独立是通过国家机构形式来规定的。一般地，依照权力分立的观念，在大陆法系讨论法官独立问题时，人们一般将法官独立区分为人身独立与事务独立。②前者是指法官组织上和人事上的独立性，后者指法官只屈从于法律。在我国虽然这两方面目前都存在着区别于大陆法系的不同做法。但审判权独立却是我国宪法所规定的。相较于前几部宪法而言，1982年宪法恢复了1954年宪法关于法院独立行使审判权的规定。但在含义上只规定了法院“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，删除了人民陪审员制度和法官只服从于法律等规定。我国司法审判权独立之中不包含人民陪审员制度这是可以肯定的。从当时的背景看，①②小岛武司等著，汪祖兴译：《司法制度的历史与未来》，法律出版社，2000年5月第1版，第47-50页。

奥特玛·尧厄尼希著，周翠译：《民事诉讼法》，法律出版社，2003年7月第1版，第44-49页。

宪法主要是强调了司法独立，但对司法权限制并未作出设立陪审员制度的安排。

综上，我国82宪法既然删除了陪审员制度，那么通过效力层级低于宪法的法律规定陪审员制度，其本身就应存在合宪性疑问。若以陪审员制度限制司法权首先应使陪审员制度具有宪法基础。

（二）模式的比较

从比较法视角看，各国陪审制度的模式大致可分为“陪审团制”与“参审制”两种，我国人民陪审员制度属于后者。

陪审团制度的典型是美国，该模式构建要点为：

首先，获得陪审团陪审是当事人的一项宪法性权利。以此达到限制司法权以保障基本人权的目的。其次，陪审团制度涵盖民刑事案件全领域，适用于从联邦最高法院到州法院的各级法院，无需当事人申请。但不适用于行政案件。第三，陪审团皆由多人组成。第四，陪审团仅对事实作出判断，而不对法律适用作出判断，法官有权不采纳陪审团对事实作出的判断。第五，美国陪审团成员来源上为普通公民，依照随机抽取产生。

对照上述特点，我国人民陪审员制度也有以下特点：

首先，我国陪审员主要是为了使普通公民行使审判权，作为一种制度，保障人权这一目的性理由体现得不够充分。其次，我国人民陪审员制度既适用于民刑事案件，也适用于行政裁判案件，在民刑事案件中仅适用于当事人依法申请或社会影响较大的一审案件，并限于基层法院审理的案件。第三，我国陪审员为“一人参审制”，很难起到

监督作用。第四，我国陪审员不仅对案件事实作出判断而且参与法律适用裁判，即既审又判。第五，我国陪审员经人民代表大会常委会任命，任期5年，具有半职业化特点。

（三）缺陷分析

对于上述特点，笔者以为我国陪审员制度在以下方面存在缺陷：

1、我国的陪审制实为参审制，这种参审制的本质不是分享裁判权而是直接行使裁判权。

这表明，我国的陪审员制度混淆了权力与权利的界限。对此我们可以从司法权内容角度进行比较，一般地，司法裁判权内容可以区分为认定事实与适用法律两个要素。美国的陪审制由陪审团主要行使事实认定这一权力，由法官行使法律适用这一权力，并且法官握有最终的司法裁判权，也就是说法官可以抛开陪审团的认定而做出截然性反的裁判。从这个意义上讲，美国的陪审团制度才可以称得上是分享司法裁判权的典范。他既保持了司法独立，又保障了人民对司法权的分享，还保障了基本人权，可谓“一石三鸟”之作。这一构造的另一个值得称道的地方在于，他把陪审团制对司法权的干预可能产生的损害降低到一个合理范围，从而保证了法官的司法能动性。反观我国的人民陪审员制度，依照法律，人民陪审员在个案审判中享有与审判员同等权利，他既审又判，实际上与法官的角色发生了重叠。因此，称我国的陪审制是公民分享司法权是不对的，陪审员实际上行使了几乎是完整的审判权。分享和行使是两个不同的概念。

2、我国的陪审制目的定位不妥。

陪审制的目的，依照大陆法系的初衷是为了保证司法公正。依照英美法系尤其是美国的陪审制的初衷是为了保障基本人权。然而，我国在这一问题上显得过于模糊。最高院认为我国陪审制的意义在于“四个有利于”，即，有利于司法的民主、公正、廉洁、权威。这一认识实际上把人民陪审员制度作为司法权的一个部分去看待，而不是作为其对立面看待。有趣的是2004年的《关于完善人民陪审员制度的决定》的草案就是由最高人民法院报送的。这也印证了笔者这一观点。相对于司法部门与立法部门，我国学界对陪审制的目的定位也不甚明确，例如，我国主流观点就将陪审制的意义界定为：体现司法与诉讼民主；扩大监督渠道促进司法公正；弥补法官经验知识不足；有利普法教育。③笔者无意于逐一评论这一界定，只须指出一点即可，那就是人民陪审员制度在我国目前事实上处于流于形式的状态，这是公认的事实。笔者以为，导致这一事实出现的原因首先在于陪审制目的不明，甚至错误。对此美国陪审团制度将其定位为保障基本人权、普通公民对司法权的分享、以权力制约权力这三者可以作为我国重新定位陪审制的借鉴。从宪法架构角度看，其中保障基本人权是最终目的，司法权分享及以权力制约权力是手段。因此陪审制的根本目的应界定为保障基本人权。应该指出的是，美国陪审团制度不适用于行政案件与我国陪审员制适用行政案件二者既有区别又有差异。美国所谓不适用于行政案件是指对于仅仅涉及公共规则的行政案件，但在涉及私法上的权利与责任时实际上被划归于民事案件，因而也适用陪审团 ③ 江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社，2002年1月第1版，第123页。

制度。

3、我国陪审制制度设计不合理。

如果将陪审制价值定位为保障基本人权，就可以解释清楚我国陪审制度中的很多无法解释清楚的现象与问题。例如：（1）在陪审制适用范围上，就无需为“既然陪审员既审又判，那么，为何不在中级以上法院也适用陪审员制度“而挖空心思。（2）在陪审员选任上，到底是由人民代表大会任命还是由人民选举抑或随机产生而犯愁。（3）在陪审员职责上就无需为陪审员到底是“人民”陪审员还是非职业法官而斤斤计较。（4）在陪审员义务问题上，就不会有人提出“为什么陪审员只有权利没有义务”这样的疑问。（5）在陪审员考核和免职问题上就不会产生到底要不要规定以及如何规定的疑问。

4、我国陪审制无法保证诉讼民主。

尤其应该指出的是，我国陪审制实为“一人陪审制”。依靠这种“一人陪审制”诉讼民主无法得到保证。民主是一种国家制度，作为国家制度的民主是政治精英与人民大众沟通交流的程序。其主体两极一方为政治精英，一方为作为群体的人民大众，即公众。其中，民主之“民”，是人民而非公民，是群体而非个体。因此，将陪审员个体参与审判理解为民主的一种模式实际上是对民主这一范畴的误读。现实政治生活中人们总喜欢将倾听个体或某个群体的呼声和意见作为一种民主，将非为民主的一些制度、程序贴上民主的标签。问题在于，通过称不上是优秀的个体的陪审员去制约自身应该被稍许美化的公务员中法官。满足不了民主的“胃口”。民主是一种国家制度，但是国家制度并不

都是民主。因此将我国的陪审员参审作为一种国家制度是可以的；但不可以将其作为一种民主。

二、未来

（一）转型困难

我国陪审制度的缺陷远远不止上述几点，但是其转型也难。原因在于以下几点：

首先，从我国陪审制产生角度看，其带有较强的意识形态色彩和历史色彩。历史总是沉重的，改变一个制度相当于一场小型革命，这需要我们破除很多旧有观念。

其次，从制度供求角度看，在我国，陪审员参审很少是依申请的，这种参审制的当事人需求不足是显而易见的。尽管如此，这一制度在最近几年间不是被削弱了，反而被加强了，可见对这一制度的需求不是从当事人角度出发而设置的。也许“诉讼爆炸”假说的出现可以解释这一现象：法院在“诉讼爆炸”压力下人手短缺、经费紧张，增加陪审员可以多一些“短工”以舒缓事务增多与人手短缺、经费有限之间紧张关系。这也符合利益分析的观点：至少法院与地方政府是这一制度的既得利益者，他们从这一制度中获得了利益，因此对这一制度有着需求。事实上，政府与法院也是这一制度的推动者。这与辅警站马路执法有异曲同工之“妙”。可见在法官人手紧缺、素质不高的情况下，我国实行陪审团制度尚无可能。

第三，我国陪审制若想实现保障人权目的，将其转化为美国式的陪审制较为可取。这从陪审制与参审制在当今主要国家的消长就可以

看出来。在英国陪审制被逐渐取消了，但是在大陆法系国家，诟病参审制的不在少数，俄罗斯则在近年进行陪审团制度的试点，意在取代参审制，而且初期效果不错，这种动向值得我们关注。但是我国实行陪审制条件仍不成熟，主要表现在：

（1）我国目前无法建立真正意义上的当事人主义的、对抗制的诉讼模式。职权主义以及纠问式审理模式仍旧浓厚。这使得法官事先就对陪审制度进行“反干涉”，这一做法的危害在于，它使得陪审员无法独立行使陪审权力。可见，在职权主义模式下，陪审团制度要想独善其身尚无可能，何谈对司法权进行限制和“分享”？

（2）我国目前在诉讼标的（对象）理论方面仍坚持“实体法要件构成说”之实体法诉讼标的理论，而非采取 “纠纷解决说”之诉讼法诉讼标的理论。④无法像英美法系国家采取较彻底的诉讼合并规则，从而使得一个纠纷可多次依照实体法反复起诉却不构成重复起诉。这种情况下，改采英美法的陪审团制度势必更增加讼累。

（3）我国目前无法建立起广泛的证据开示制度（在我国能与此制度相比的恐怕只有刑事侦查制度），这给普通公民作为陪审员依照证据进行事实认定设置了障碍。而采取证据开示制度不但导致诉讼费用高昂，诉讼拖延，从而降低诉讼效率，可能引起诉讼爆炸，同时对律师制度、律师数量和质量将提出更高的要求，这些又从反面限制了我国采取证据开示制度的可能性。

（4）我国法院法官素质无法满足陪审制度所要求的庭审一次性连 ④ 中村英郎著，陈刚等译：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社，2001年4月第1版，第110-118页。

续进行，例如，法官归纳争点的能力，控制庭审过程的能力仍很欠缺。而陪审制下，陪审员不可能多次地被召集，集中审理的好处在于，其一，无论是无论是在参审制下还是在陪审制下，有利于保持陪审员中立；其二，有利于陪审员全程参与案件审判。在我国，陪审员“陪而不审”现象部分地由此原因导致。

（5）美国陪审制度的作用主要在于，事实认定和维护公众对司法裁判的信赖。这二者又是紧密联系的。一般而言，事实认定主要包含责任归属与数额确定这两方面。如果采取陪审制与法官独立认定在这两个方面没有什么差异的话，那么公众将会信赖法官，采取陪审制就没有什么意义。而我国法官在庭前证据交换制度，争点确定、举证范围的确定等方面具有职权，而这些制度实际上已经为案件事实认定划定了范围，从这个意义上看，既有制度下陪审制与法官单独审判在事实认定方面差异不会很大。这与美国式的陪审制法官在事实认定方面的权限不同。在采取陪审制情形下，法官主要完成以下任务：一是在庭前向陪审团说明陪审团作用，二是在庭审中对证据采信作出决定；三是在庭审结束时向陪审团说明本案应适用的法律。完成这些任务后，实际上案件的事实认定与法律适用都已经交给陪审团。法官只是将陪审团结论作成判决。可见法官在这一过程中主要作用是决定证据的采信和提供应予适用的法律。反观我国法官在事实认定方面的作用，其中最为显著的是我国法官有广泛的依职权调取证据的权力。笔者不否认这一做法在我国现行体制下乃受制于当事人法律素养、行政立法等主客观因素而做的为查明案件事实而做出的制度选择。但这一

做法使得我国法官事先就卷入当事人的争执之中，其不当行使更加剧了对法院与法官权威形成及维系的损害。因此，陪审制要求法官不对事实认定过程作过多职权上的干预。相反他将法官审判权主要限定在适用法律这一块。从以上分析可以看出，外围证据法治环境对合理的证据规则的建构起着制约作用，既有证据规则下，我国无法转型为美国式的陪审团制度。两相比较也可看出，我国陪审员制度在整个个案审判中的地位和作用是微乎其微的。

（二）未来展望

2004年是我国人民陪审员制度法制史上的重要一年，这一年全国人大常委会通过了“关于完善人民陪审员制度的决定”。此后人民陪审员数量得到急速扩充，目前已经有7.7万人之多，相当于我国法官总数的三分之一左右。但我们只见到律师与当事人与法官的“沟通、交流”，却没听说过其与陪审员存在这样的“沟通、交流”，可见，虽然理论上我国陪审员制度存在着对法院及法官审判权的分割。但现实中陪审员制度对法院独立行使裁判权未造成实质性影响，法官仍是我国审判权的握有者，陪审员充其量是法院或者法官的“司法门徒”。陪审员制度若要起到其应有的制度功能与价值诉求还有很长的路要走。

展望未来，笔者以为，基于我国特有的政治、法文化、民众法律素养、法官素质、诉讼配套制度以及司法生态环境的考虑。对于我国陪审制度改革，那种朝着与别国一致的目标改革是不具有建设性的看法。当前之计仍应在如何革故鼎新，从有利于司法公正、有利于个案

正义、有利于保障当事人合法权益的角度出发，创造有利于发挥陪审员制度制度功能与价值诉求的新机制上下功夫。

作者简介：谢晓斌（1974—），男，江苏淮安人，淮阴工学院人文学院副教授，硕士；江苏岸庆律师事务所兼职律师，主要研究方向为民法与民事诉讼法学。

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