!!!!公证与律师制度复习资料_公证与律师制复习资料

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《公证与律师制度》复习资料公证:是国家公证机构依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性与合法性进行证明的活动。

公证制度:是进行公证证明活动的一项法律制度,是公证机构办理公证事项必须遵循的规程和准则。

其内容包括:公证法与公证证明活动两方面的内容。公证的法律关系:

是国家公证机构依据国家赋予的职权,在公证活动中由公证法所确认和调整的与当事人之间形成的权利义务关系。

主体是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。

客体是指公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实,即公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。

内容是指公证主体的权利和义务。公证与认证的关系:

公证在本国可以直接发生证明效力,但如果是发往国外的公证,公证使用国要求认证的,就需要经过外交或领事机关认证属实、可靠后方能发生作用。

没有公证就没有认证;没有认证,公证就无法在外国发生法律效力。公证是认证的前提和基础,认证是对公证的证实和鉴别。

鉴证:是国家工商行政管理机关为了维护签订经济合同的当事人的正当权益,促进经济的发展,对已经签订的经济合同的合法性、真实性和可行性,进行全面地审查、鉴别和核实,予以证明,借以促进经济合同履行的一种活动。

鉴证与公证的区别:

①行为的主体不同。公证的行为主体是国家公证机构;鉴证则是国家工商行政管理机关。②作用不同。公证只能证明经济合同的确实性和合法性;鉴证还有促进经济合同履行的作用。③针对的对象不同。鉴证的对象只有经济合同;公证的对象是一切法律行为、有法律意义的文书或事实。

④法律依据不同,所产生的法律后果不同。

签证:是一国国内或驻国外的主管机关,在本国人或者外国人出入境时,在其所持的证件上办

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其性质:

①是执行国家公证职能的事业法人组织。公证机构是在独立地履行法律所赋予公证证明职能,而且仅仅是履行证明职能,而是独立的事业法人组织。

②公证机构自主开展公证业务,独立承担法律责任。公证机构是公证员的载体,自主开展公证业务,任何机关、个人都不得非法干涉公证处的正常业务活动,其法律后果也要由其独立承担。

③非营利性、公益性是公证机构的基本特征。公证机构收取的费用是维持生存和发展的必要条件,并不具备营利性,同时,公证机构的业务活动还是公益性的。

公证机构进行公证的对象具备的条件:

①必须是客观存在的事实,而且该事实的内容与证明的内容是一致的。

②公证证明的法律行为或具有法律意义的文书必须符合我国法律、法规及有关政策的规定。公证处的人员组成:

根据《公证暂行条例》的有关规定,公证处设公证员、助理公证员。根据需要,设主任、副主任。主任、副主任由公证员担任。主任、副主任领导公证处的工作,必须执行公证员职务。因此,公证处由公证员、助理公证员组成,此外还有办公室秘书、财会人员、文书档案管理人员等。

取得公证员资格的一般条件: ①政治品德条件;

②有完全民事行为能力并享有公民正当权利条件; ③国籍条件; ④年龄条件; ⑤业务条件。公证员协会:

是依法登记成立的,具有社团法人资格的公证行业自律性的群众组织。中国公证员协会在1990年3月第一次全国公证员代表大会上宣告成立。

性质:

公证机构一方面是法律服务机构,它是为社会提供法律服务的中介机构,另一方面它又是行使国家证明权的机构,这种双重性决定了其受双重管理的特性。一方面它受所属司法行政机关的领导与管理,另一方面它又受自身行业协会的管理。中国公证员协会受司法部管理。

宗旨:

团结全国公证员,坚持四项基本原则,正确执行国家公证工作的法律和政策,以促进公证人员

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自愿公证与法定公证相结合原则:

自愿公证必须与依法公证紧密结合起来。凡是法律没有明确规定的事项,都必须遵照当事人自愿申请办理公证的原则,公证机构不得以职权强制当事人办理公证事项。对于法律明确规定必须办理公证的事项,公证机构和有关机关应加强宣传教育,提高公民、法人和其他组织的法律意识,以便使他们严格依照法律规定,主动自觉地申请办理公证。

不得随意拒绝公证的原则:

公证机构使国家的司法证明机关,而且是唯一向社会提供公证证明的机构,在很多情况下,取得公证证明是公民、法人或其他组织从事民事和经济活动必备的要件。因此,对符合法律规定的条件的,公证处就应当予以受理;对不符合条件的,公证处应作出不予受理的决定,并通知申请人;当事人提出异议,依法申请复议的,有关的司法行政机关应及时作出复议决定,并及时送达申请人和原公证处。

公证的回避原则:

回避是指某个或某几个公证人员不参与与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证,以防止因执法不公而损害他人或公共利益。回避分为自行回避和申请回避。

自行回避是指办理公证的公证员遇有法律规定应该回避的事项时,自觉主动地退出对该项公证事务的办理。

申请回避是指当事人有权依据法律规定申请某个或某几个公证员不参加承办本人的公证事项。公证员回避的情形:

①本人及其近亲属的公证事项; ②与本人有利害关系的公证事项; ③本人与当事人有其他关系的公证事务。

便民原则:

是指公证工作要一切从为了群众和便利当事人出发,深入实际,深入群众,及时、准确、认真、负责地办好公证事务。便民原则体现在:

①简便办证的手续;

②到当事人的居所地办理公证事务; ③迅速办证,不失失效;

④发扬协作精神,有利于群众办证。

《公证与律师制度》复习资料试述公证的特定管辖:

对于在特殊地域或特殊情况下的公证事项,由公证处以外的特定机关或特定人员代行公证职能的,称为特定管辖。

特定管辖分为:

⑪使领馆管辖。我国驻外使领馆可以依照我国缔结或参加的国际条约及国内有关法律的规定,办理驻在国的我国公民申请的公证事务。

我国驻外使领馆管辖的公证事务,一般有三种:

①我国驻外使领馆驻在国的我国华侨申请办理的,需在我国境内使用的公证文书,由该使领馆予以公证;

②我国驻外使领馆驻在国的具有中国血统的外籍人申请办理的,需在我国境内使用的公证文书,由该使领馆予以公证;

③国外华侨及中国血统的外籍人申请在境外或我国使用的部分文件,我国驻该国的使领馆也可酌情予以公证。

⑫按照国际惯例由特定机关或特定人员出具证明,这种特殊管辖包括: ①商检机构证明; ②卫生管理机构证明; ③商标管理机构证明;

④特定情况下有关公职人员的证明。公证指定管辖的情形:

①公证处因管辖权不明或发生争议,经协商不能达成协议时,报它们的共同的上级司法行政机关,由该上级司法行政机关指定其中的一个公证处管辖;

②由于特殊原因有管辖权的公证处无法行使管辖权,由其同级或上一级司法机关指定其他公证处管辖。公证申请:

是指申请人向公证处提出办理公证事项的行为。申请人应具备的条件: ①具有民事权利能力和行为能力;

②与申请公证的事项必须有法律上的利害关系; ③必须能够承担因公证而发生的义务和责任。

《公证与律师制度》复习资料 法律行为公证的出证条件: ①当事人具有相应的民事行为能力; ②意思表示真实;

③行为的内容和形式不违法法律、法规、规章或社会公共利益。

有法律意义的事实或文书公证的出证条件:

①有法律意义的事实或文书对公证当事人具有法律上的利害关系; ②事实或文书真实无误;

③事实或文书的内容不违反法律、法规和规章。赋予债权文书强制执行效力公证的出证条件: ①债权文书已经过公证证明;

②债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容;

③债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。公证书:

是指公证处对当事人申请公证的事项,经过审查核实,认为符合公证条件的,按照法定程序制作的,具有特殊法律效力的司法证明文书。

公证书的基本内容: ①公证书的编号; ②当事人基本情况; ③公证证词;

④承办公证员签名或盖章、公证处印章和钢印; ⑤出证日期。公证期限:是指公证机构办理公证事项从受理到出具公证书期间的法定时间的限制。

终止公证:是指公证申请受理后,在办理公证的过程中,由于出现法定事由致使公证事项不能继续办理,或继续办理已无意义时,而作出决定停止公证程序。

拒绝公证:是指公证申请受理后,在办证过程中,发现证明事项不真实、不合法,或有其他违反法律的事由,而拒绝办理公证的行为。终止公证的法定情形:

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④一次性完成。提存公证:是指公证机构依照法律规定,对债务人为债权人利益而交付的债之标的物,进行保管,待法定条件出现时交付给债权人的证明活动。

公证调解:是指公证机构根据当事人的申请,针对经过公证证明活动的事项,在履行过程中发生的纠纷,对当事人双方进行调解的活动。

公证调解的特征:

①公证调解的对象是经过公证的事项,并且在履行中发生的; ②公证调解应由当事人申请;

③公证调解后,当事人达成新的协议的,公证处应予以公证。公证复议:是指公证处的本级司法行政机关或司法行政机关的上一级机关,根据当事人的申请,按照法定的程序,对公证处或司法行政机关作出的有关公证活动决定的合理性与合法性进行审查,作出复议决定的活动。

公证复议的范围:

①对公证申请不予受理的行为; ②拒绝公证的行为; ③撤销公证书的决定;

④错误公证、不当公证的行为。公证申诉:指申请公证的当事人,对公证机构出具的公证书和有关公证的决定不服,向司法行政机关提请复核,并由受理机关作出决定的活动。

申诉与复议的区别:

①申诉不属于行政复议的范畴,不受行政复议机关范围的限制,可适用于公证机构作出的所有决定;

②申诉可以向公证处的同级司法行政机关提出,也可以向其上级司法行政机关提出; ③申诉没有时间限制,申诉人可以在任何时候向司法行政机关提出申诉;受理机关作出复核决定,也没有时间限制。

《公证与律师制度》复习资料的权利。

检验权:指公证人员对公证当事人申请公证所提供的文书、档案、物品等证明材料进行检核、验证的权利。

司法建议权:指公证人员在公证审查程序中发现有违法行为的,可以向有关主管部门揭发违法行为,提出处理意见,提出预防措施的权利。试述公证的效力:

㈠公证的效力是指公证证明在法律上所起的效用和约束力。㈡公证在法律上具有三种效力: ⑪使法律行为生效的效力:

是指依照法律规定或当事人的约定,某项行为必须进行公证才能生效。主要有三种情况: ①根据国家法律、行政法规等的规定,某些法律行为必须经过公证,才能发生法律效力; ②依照当事人的约定,必须经过公证;

③根据国际惯例、国际条约和双边协定,必须经过公证。

⑫作为证据的效力:

我国民事诉讼法规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

该规定有两方面含义:

①当事人发生纠纷提起诉讼后,人民法院审理案件时,对已经经过公证的法律行为、有法律意义的事实和文书,审判员认为没有疑义的,应当直接采征,作为人民法院认定事实的根据,确认其法律上的证明效力;

②当人民法院根据对案情的调查,对公证证明的内容有疑义,而且有相反证据足以推翻公证证明时,就不应当确认其效力。

⑬赋予强制执行力的效力:

是指赋予具有强制执行效力的债权文书,经过公证机构证明,债务人到期不清偿债务时,债权人可以不再经过诉讼程序,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。依照法律规定,对于追偿债款、物品的文书,认为无疑义的,则在该文书上证明有强制执行的效力。

赋予债权文书具有强制执行效力的公证,应具备的条件: ①债权文书经过公证证明;

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` 29 公证法律责任的特征:

①是由于公证人员的违法所造成的; ②是公证机构对当事人承担的责任; ③重点是财产责任;

④范围应与给当事人造成的损害相适应。

公证的法律责任的承担原则: ①公证行为违法原则; ②职务行为原则; ③过错责任原则; ④因果关系原则; ⑤直接损失原则; ⑥有限责任原则。

公证民事法律责任:是指公证处及其公证人员在各种活动中或其他与公证有关的活动中,违反公证法律、法规,给当事人及利害关系人造成直接损失,依法应当承担的民事法律责任。

公证人的职业责任:是指公证员协会对违反职业道德规范及其他行为规则的行为,依照协会章程或有关规定而实施的惩戒,是行业自律的一种表现形式。

30公证员出具错证,为什么要负赔偿责任?公证员因有过错出具错证,给公民、法人或其他组织的合法权益造成直接经济损失的负有依法承担赔偿责任的义务。

因为出具错证就有可能给公证申请人或利害关系人造成财产损失或精神上的伤害,同时也影响到公证机关的公证权威和信誉。

法律行为公证:

是指国家公证机构依法证明当事人有关设立、变更或终止民事权利义务关系的行为的真实性与合法性的活动。其特征:

①公证机构是从法律行为的基本特征方面来证明它的真实性;

②公证机构是从法律行为是否为国家法律所认可方面来证明它的合法性。

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关于营业证书等具有法律意义文书的公证,然后办理认证手续,使之发生域外的法律效力,得到使用国的承认。

农村承包经营合同公证:

指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对集体组织与农民之间签订的农村承包合同的真实性、合法性予以司法证明的活动。办理时应注意:

①坚持便民原则,尽量采取集中办证、现场办证的方法,及时提供法律服务,确保办证质量,以保护各方当事人的合法权益;

②注意审查合同中约定的双方当事人的权利义务是否平等、合力、可行; ③农村承包经营合同的履行期一般都比较长,公证员需注意回访。

土地使用权出让合同公证:

指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对国有土地所有者与土地使用者之间签订土地使用权出让合同的真实性与合法性,予以司法证明的活动。

土地使用权转让合同公证:

指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对国有土地使用者将土地使用权再次转让给他人而签订合同行为的真实性与合法性,予以司法证明的活动。

技术合同公证:是国家公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请,依照法定程序,对当事人之间签订的技术合同的真实性与合法性,予以司法证明的活动。

劳动合同公证:是国家公证机构根据用人单位和劳动者的申请,依照法定程序,对双方当事人签订的劳动合同的真实性、合法性,予以司法证明的活动。

委托合同公证:

是国家公证机构根据当事人的申请,对委托人与受托人之间签订委托协议的行为的真实性与合法性,依法予以证明的活动。

办理委托公证审查的重点内容及注意的问题: ①首先审查委托人是否具有行为能力和权利能力;

②应审查当事人提交的委托书原件内容是否明确、具体,条款是否齐全、完整,以及委托人的意思表示是否自愿、真实;

③审查当事人申办的委托事项是否符合法律规定和社会公德;

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具有法律意义事实的公证:

是公证机构依照国家法律的规定,证明各种与公证当事人有法律上利害关系的客观存在的事实和情况的真实性与合法性的活动。其特征:

①公证机构必须依法证明法律事实的存在; ②必要时,公证机构应依法证明法律事实的构成; ③公证机构必须依法证明法律事实的后果。

意外事故公证:是公证机构根据当事人的申请,对意外事故发生的真实性依法进行确认并予以证明的活动。

其程序:

办理意外事故公证,首先当事人应向意外事故发生地的公证机构提出书面申请,说明申办公证的目的和文书使用国,并提交证明材料:

①当事人的身份证明和资格证明; ②因意外事故毁损、灭失的财产清单;

③如有条件,还应提交意外事故发生时的现场记录及其他能够证明事故经过的材料; ④其他需要提交的证据和材料。然后公证人员应针对当事人申办公证的目的,通过勘验现场、询问证人等,重点审核意外事故发生的真实性,最后据实出证。

不可抗力事件公证:

指公证机构根据当事人的申请,对不可抗力事件发生的真实性依法进行确认并给与证明的活动。办理时应注意:

①当事人订立合同时就约定不可抗力可以作为免责的事由,公证机构在承办时,应要求当事人提交合同原本,并根据合同规定对不可抗力的真实性予以确定;

②必要时,公证人员应对不可抗力事件进行实地勘查,并制作笔录,以确保公证事项的真实性; ③如不可抗力事件发生在公证申请人一方迟延履行合同期间,公证机构一般不予公证;如发生在对方迟延履行合同或违约期间,则公证机构可以依法出证;

④不可抗力事件公证书经常在国际贸易中使用,公证员应按照公证文书使用国家的法律的规定,依法出证,以保护当事人的合法权益。

亲属关系公证:是公证机构为确认我国公民与其在域外的亲属之间相互关系的一种证明活动。

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真实性与合法性,赋予债权文书具有强制执行效力的活动。

其特征:

①公证机构对法律行为的公证,是从民事法律行为的构成要件上来审查当事人实施的行为是否真实、合法;

②公证机构对法律事实的公证,是从民事法律关系发生、变更或者消灭的原因方面,来证明其真实性与合法性的。

法人资格公证:指国家公证机构根据当事人的申请,依法证明其具有中华人民共和国法人资格的司法证明活动。

法人资信公证:指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对法人资信情况的真实、来源合法予以司法证明的活动。

申办法人资信公证的手续和程序:

一、手续。当事人申办法人资信公证,应当向其住所地的公证机构提出申请,填写公证申请表,并提交以下证明材料:

①法人资格证明、法定代表人的资格证明和本人的身份证明; ②银行或其他金融部门为该法人出具的资金情况证明; ③该法人单位的会计年度报表、资产负债表等; ④该法人的经营经历和当年主要经济活动的记录; ⑤其他有关材料。

二、程序。公证机构对该项公证事务,应重点审查当事人的资金情况、经营状况、经济效益、资产负债等情况。在此基础上,据实出证。

股份公司章程公证:指公证机构根据当事人的申请依照法定程序,对股份公司章程的真实性与合法性给予公证证明的活动。

专利文书公证:指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对专利所有人或申请人的专利、专利**或使用许可合同,以及向国外申请专利或者进行专利诉讼所用的有关具有法律意义文书和事实的真实性与合法性,予以司法证明的活动。

商标文书公证:指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对商标所有人的注册商标,以及向国外申请商标注册、进行商标权诉讼所用的具有法律意义的文书和事实的真实性与合法性,予以司法证明的活动。

公证机构办理专利文书公证应重点审查: ①当事人的资格和民事行为能力;

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涉外公证:指公证机构对含有涉外因素的公证事项,依法证明其真实性与合法性的活动。涉外公证与国内公证的区别: ①申请公证的当事人不同; ②行使公证管辖权的机构不同; ③申请人所处的地域不同; ④使用文字不同; ⑤使用地域不同; ⑥适用法律有特别要求。

涉外公证的法律作用:

①用于办理出入境手续,证明出入境所要求的相关事项; ②用于民间往来;

③用于办理各种民事法律事宜; ④用于涉外经济活动; ⑤用于域外诉讼或仲裁。

公证机构办理涉外公证时应注意:

⑪管辖。根据我国的公证法律规范的要求,根据国际惯例,我国公证机构所公证的对象只限于发生在我国境内的法律行为、法律事实及在国内制作的法律文书的,儿发生在外国的法律行为、法律事实,当事人则应当向外国的公证机构申请公证。如果在居住国允许,也可以向我国驻该外国的领、使馆申请公证。

⑫法律适用。出具涉外公证文书与国内公证文书不同的是,既可以适用我国的法律规定,又可以在我国法律规定与公证文书使用国法律规定不一致的情况下,根据具体情况考虑适用外国的法律规定,出具公证文书。

⑬使用的文字。我国公证机构制作涉外公证文书,应当使用中文,同时还应当附有外文译文。根据有关规定,公证员不能在公证书的译文上签名。

⑭认证。在我国,行使认证权的机关是外交部领事司和外国驻华领事馆所在地的省、直辖市、自治区人民政府外事办公室。

涉外公证文书不需要认证的情况:

①国与国之间可依双边协议互免认证的除外;

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不能报名参加考试的人员: ①因故意犯罪受过刑事处罚的;

②曾被国家机关开除公职,或曾被吊销律师执业证的;

③依照司考规定,曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。

律师的主要业务范围:

①接受公民、法人和其他组织的聘请担任法律顾问;

②接受民事案件,行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;

③接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审;接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定,担任辩护人;接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;

④代理各类案件的申诉;

⑤接受当事人的委托,参加调解和仲裁活动;

⑥接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务; ⑦解答法律咨询,代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

律师执业:指依法以律师名义从事法律服务,并受国家法律及律师行业规范约束和保护的职务活动。

领取律师执业证书的条件:

①拥护中华人民共和国宪法,这是取得律师执业证书应具备的最基本的政治条件; ②具有律师资格;

③在律师事务所实习满一年; ④品行良好。

律师执业的法律限制: ①律师不得跨所执业。②律师可以跨地区执业。

③国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。

④没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为谋取经济利益从事诉讼代理或辩护业务。

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①是国家事业法人单位; ②以其全部资产对外承担责任。

合作制律师事务所:指不占国家编制,不要国家经费,由合作人共同集资,自愿组合,共同参与,以该律师事务所的全部资产对其债务承担有限责任,报经司法行政机关批准设立的律师执业机构。其特点:

①性质上属于民办事业法人组织; ②组织上由律师自愿组合,不占国家编制;

③经济上独立核算,自负盈亏,事务所的财产属于合作律师共同所有; ④分配上实行效益浮动工资制,体现按劳分配原则; ⑤管理上实行通过合作人会议民主管理和主任负责制。

合伙制律师事务所:指由合伙律师自愿组合,不占国家编制,不要国家经费,自筹资金,自负盈亏,合伙人对律师事务所债务承担无限责任和连带责任,由司法行政机关批准设立的一种律师执业机构。其特点:

①性质上属于合伙组织; ②在管理上更加灵活;

③财产属合伙人共有,合伙人对利润可以分红; ④合伙人对律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。

律师收费的原则: ①统一收费的原则; ②按标准收费的原则; ③协商收费原则;

④特殊情况酌情减免的原则。

减免收费的情况:

①因公受损害请示赔偿的责任事故;

②请求赡养、扶养、抚养费而经济确有困难的; ③请求劳动保险金、抚恤金、救济金的; ④不涉及财产关系的简单咨询;

⑤确属生活困难,无力负担律师费用,并能够提供证明的;

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①经国家司法行政管理部门批准设立的律师事务所; ②经司法部批准外国律师事务所在我国设立的办事处。

司法行政机关对律师事务所的管理: ①核发律师事务所执业证书; ②审批律师事务所的变更和解散; ③审查律师事务所的年检报告; ④对律师事务所的处罚;

⑤审批律师事务所与外国律师事务所之间的协作协议。

司法行政机关对外国律师事务所办事处的管理主要体现在: ①审批外国律师事务所在中国境内设立办事处;

②对外国律师事务所办事处进行日常的管理、监督和检查; ③对外国律师事务所办事处的处罚。

外国律师事务所业务活动中的违法行为: ①聘用具有中国律师资格的人员; ②超出其业务范围,从事以下活动的:

代理中国法律事务;向当事人解释中国法律;中国法律不允许外国人从事的其他业务活动。③未按规定向司法行政机关报送年度工作报告的; ④其他违反中国法律法规的行为。

律师执业的原则: ①遵守宪法和法律;

②恪守律师职业道德和执业纪律; ③以事实为根据,以法律为准绳; ④接受国家、社会和当事人的监督; ⑤依法执业受法律保护。

遵守宪法和法律的原则:

宪法是国家的根本大法,它规定国家的社会制度和国家制度的基本原则,国家机关的组织和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等重要内容。宪法具有最高的法律效力,是制定其他法律

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其意义:

①为律师创造良好的执业环境; ②保障律师依法执业;

③更好地维护当事人的合法权益。

律师的权利:

指法律赋予或当事人授予律师在依法执业时所具有的一定权能。包括: ①律师依法实施一定行为的可能性和限度;

②律师依法可以请求他人为一定行为或不为一定行为的范围; ③律师权益受到侵犯时请求有关机关保护的可能性。

律师的义务:是指律师在执业活动中依法应为一定行为或不为一定行为的范围和限度。

律师的权利: ①执业律师的人身权; ②阅卷权; ③调查取证权;

④同被限制人身自由的人会见和通信的权利; ⑤适时得到人民法院开庭通知的权利; ⑥出席法庭、参加诉讼的权利; ⑦代行上诉权; ⑧拒绝辩护、代理权。

律师的义务: ①保守秘密;

②不得在同一案件为双方当事人担任代理人; ③不得私自接受委托,收取费用和财物; ④不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员;

⑤不得向有关工作人员请客送礼、行贿或指使、诱导当事人行贿;

⑥不得提供虚假证据、隐瞒事实或威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取证;

⑦不得扰乱法庭、仲裁庭秩序,不得干扰诉讼、仲裁活动的正常进行;

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律师恪守职业道德的意义:

恪守律师道德,对于维护律师职业声誉,提高律师职业素质,规范律师职业行为,从而实现社会赋予律师职业的特殊责任,具有重要意义。

首先,律师职业道德是律师职业生存和发展的必然要求。其次,律师职业道德是提高律师素质、纯洁律师队伍的必要手段。

律师职业道德的内容:

①坚持为社会主义经济建设和改革开放服务,为社会主义民主和法制服务,为巩固人民民主专政和国家长治久安服务,为维护当事人的合法权益服务;

②忠于宪法和法律,坚持以事实为根据以法律为准绳的基本原则,严格依法执业; ③忠于职守,坚持原则,维护国家法律和社会正义;

④道德高尚,廉洁自律,珍惜职业声誉,保证自己的行为无损于律师职业形象; ⑤诚实信用,严密审慎,尽职尽责地为当事人提供法律帮助;

⑥保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私;

⑦律师之间以及与其他法律服务工作者之间应当相互尊重,同业互助,公平竞争,共同提高执业水平;

⑧敬业勤业,努力钻研和掌握执业所应具备的法律知识和服务技能,注重陶冶品德和职业修养; ⑨遵守律师协会章程,切实履行会员义务。

律师执业纪律:指从事律师职业的人在执业活动中必须遵守的行为准则。

律师法律责任:指律师或律师事务所在执行职务过程中因违反法定义务、职业道德、执业纪律所应承担的法律责任的总称。

行政责任:指司法行政机关中的律师管理部门和律师协会对于律师或律师事务所违反法律和有关律师管理的法规、规章以及职业规范的行为所给予的行政处分。

民事责任:指律师在执行职务过程中,因自己的故意或过失使当事人的合法权益受到损害而应承担的民事赔偿责任。

刑事责任:指律师在执业活动中,因其行为触犯了刑法的有关规定而应当受到的刑事制裁。

律师违法执业和过错行为的范围: ①因超越委托权限给当事人造成损失; ②遗失重要证据导致无法举证或证据无效; ③泄漏国家机密、当事人商业秘密或个人隐私;

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①律师依法进行辩护,不受犯罪嫌疑人、被告人意志约束。辩护律师进行辩护活动,没有委托权限的限制,不受犯罪嫌疑人、被告人的操纵、指使,其辩护内容不受犯罪嫌疑人、被告人意志的约束。律师辩护,是律师依据自己对证据的判断、事实的认定与法律的理解,提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见,维护其合法权益。

②律师依法进行辩护,不受公诉人的意志约束。辩护律师履行的辩护职能,在性质上与公诉人履行的控诉职能是相对的。辩护律师履行辩护职能是针对控诉,从事实和法律方面提出证明被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见,反驳控诉或对控诉作出辩解,维护被告人的合法权益。在法庭审理过程中,辩护人与公诉人的诉讼权利是平等的,都享有提出物证书证、传唤证人鉴定人出庭作证、对被告人进行询问质证、发表辩论意见的权利。

③律师依法进行辩护,不受审判人员的意志约束。在法庭上,律师应当遵守法庭纪律,服从审判人员指挥。但是,律师如何进行辩护,取决于自己对案件事实的认识和对法律的理解,根据自己的经验制定辩护策略,发表辩护意见,不受审判人员的意志左右。

⑫作用:

①弥补犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的不足,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益; ②协助检查人员、审判人员全面查清案情,正确判断证据,准确适用法律,公正处理案件。

辩护律师的主要职责:

①律师进行辩护活动的内容,是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见;

②律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护,应当依据事实和法律进行,不得捏造事实,歪曲法律,不得强词夺理,颠倒黑白;

③律师辩护必须维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。④维护犯罪嫌疑人、被告人的程序权益。

刑事诉讼中的律师代理:

是指律师接受自诉案件的自诉人及其法定代理人,公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托,为被代理人提供法律帮助,以维护委托人的合法权益,保证国家法律正确实施的活动。

其特征:

①只能发生在刑事诉讼过程中;

②被代理人是自诉案件的自诉人及其法定代理人,或者是公诉案件的被害人及其法定代理人或

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害人的合法权益。

律师的民事诉讼代理:

指在民事诉讼中律师为了维护被代理人的合法权益,以被代理人的名义,在正当代理权限的范围内,代理被代理人进行诉讼活动的行为。其特征:

①代理人与被代理人必须符合法定的条件; ②必须以被代理人的名义进行诉讼活动; ③必须在被代理人的授权范围内进行诉讼活动; ④律师合法代理的一切法律后果均由被代理人承担; ⑤律师的民事诉讼代理与刑事诉讼辩护是有原则区别的。

特别代理:是指通过委托人的特别授权,律师有权对案件实体问题的重大诉讼行为直接作出决定性的明确表态的诉讼代理。

民事诉讼代理与民事代理的异同:

民事诉讼代理与民事代理有不可分割的联系,民事代理是民事诉讼代理的基础和前提,而民事诉讼代理又是为民事代理服务的。其区别:

①属于两种不同的范畴。民事代理是根据民法上的法律关系产生的,是民法调整的对象,是民法上的代理制度,属于实体法的范畴。民事诉讼代理,是根据民事诉讼法律关系产生的,是民事诉讼法调整的对象,属于程序法上的范畴。

②代理的范围不同。按照我国民事法律的有关规定,民事代理的范围是非常广泛的。而律师的民事诉讼代理仅指民事诉讼活动中的某些代理,其范围大大小于民事代理。

③两种代理制度的性质、代理权的中止和终结等,都是不同的。

律师代理民事诉讼的意义: ①是被代理人的迫切愿望;

②是经济体制改革和对外开放的需要; ③有利于人民法院正确处理案件。

律师在民事诉讼代理中的权限:

律师在民事诉讼中的代理权,是指律师就有关事项代为被代理人实行诉讼行为的权限。①律师在民事诉讼中代理权限的大小取决于被代理人的授权。律师与被代理人通过委托代理合7

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③在了解情况时,有调查访问的权利,而有关单位或个人应提供事实真相,给予配合; ④有权出席法庭,参加诉讼;

⑤在庭审阶段,经审判长的许可,有权向被告人、证人、鉴定人直接发问,或者申请法庭通知新证人到庭,调取新证据,申请进行重新鉴定或勘验;

⑥律师认为被代理人没有如实陈述事实,或提出无理或违法要求时,有权拒绝担任其代理人;已担任代理人的有权解除委托代理合同。

律师在行政诉讼收案过程中应注意:

①案件是否属于行政案件以及是否属于法院受理的行政案件; ②案件所针对的决定或裁决是否为法律规定的“最终裁决”; ③是否属于必须先经行政复议程序的案件; ④是否超过法定诉讼时效。

行政附带民事诉讼:

指人民法院在审理行政案件的同时,对引起行政争议的民事纠纷一并审理的诉讼活动。其特征: ①行政附带民事诉讼以行政诉讼成立为前提; ②行政诉讼为主;民事诉讼为辅; ③必须在行政诉讼的过程中提起; ④两种争议之间有一定的关联性;

⑤当事人之间的法律关系复杂,法律地位相互交织; ⑥行政附带民事诉讼分别受行政诉讼法和,民事诉讼法调整。

律师代理行政附带民事诉讼应注意: ①把握时机,及时提起行政附带民事诉讼; ②分别签订委托代理合同; ③了解行政附带民事诉讼的特殊性。

法律顾问:有广义和狭义之分。

广义的法律顾问,是指为聘请单位或个人就业务上的问题,解答法律咨询,提供法律帮助,具有法律专业知识的人员。

狭义的法律顾问,是指受法人或其他组织以及公民个人的聘请,为聘方提供法律服务,维护其合法权益的律师。

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律师见证:

指律师接受当事人的委托,以律师事务所的名义,依法对其亲眼所见的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种业务活动。其特点:

①证明主体是律师;

②是一种法律适用,是律师根据现行法律对法律事实或法律行为的真实性、合法性进行确认; ③必须是在法律事实或法律行为发生之时亲眼所见; ④必须基于当事人的委托;

⑤见证律师出具的见证书起证明作用,在发生纠纷诉诸司法程序时,见证律师负有出庭作证的义务。

应遵循的原则:

①坚持真实性能与合法性的原则; ②自愿原则; ③直接原则; ④公平原则; ⑤回避原则; ⑥便民和保密原则

法律咨询:

指律师就当事人提出的法律问题,给予解答、作出说明、提出建议以及解决问题方案的一种业务活动。其意义:

①法律咨询工作带有普通性、群众性和迫切性,能够为公民和法人排忧解难; ②通过法律咨询,可以普及法律知识,宣传社会主义法制,增强公民的法律意识;

③法律咨询工作是律师联系实际、了解社会的重要窗口,也为律师积累了大量的第一手资料,促使律师进一步深入钻研法学理论,丰富法律知识,对立法、司法工作也具有重要的参考价值;

④法律咨询工作有利于全面锻炼律师,促使律师不断提高业务素质和办案能力,增长才干。

代书:律师根据委托人提供的事实和证据,以委托人的名义,依据法律代替委托人书写诉讼文书和其他法律事务文书的一项业务活动。其意义:

①律师代书能够为当事人提供法律帮助,保障其更好地行使诉讼权利,维护其合法权益; ②律师代书可以宣传社会主义法制,提高公民的法律意识,教育公民遵纪守法; ③律师代书可以为人民法院立案和审判工作奠定良好的基础,促进诉讼的顺利进行;

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④促进法律服务队伍的精神文明建设。

法律援助的对象和范围:

一、法律援助的对象,是指具备法定条件可以获得法律援助的人,根据我国法律的有关规定,我国法律援助的对象有两类:

①中华人民共和国公民。凡是有中华人民共和国国籍的公民,符合法律规定的条件的,都可以申请法律援助;

②外国人。外国人可以有条件地成为我国法律援助的对象。在外国人作为刑事诉讼的被告人、被害人时,可以作为法律援助的对象。至于民事、经济案件或行政诉讼,外国人如系经济困难,确需我国提供法律援助并且符合条件的,可以按照我国与外国签订的有关法律援助双边协定达成互惠原则,相互提供法律援助或减免法律援助费用。

二、法律援助的范围,是指法律援助的事项,即对于哪些案件、具备哪些情况可以提供法律援助。目前我国法律援助的范围大致包括:

①刑事案件;

②请求给付赡养费、抚育费、扶养费的事项; ③除责任事故外,因公受伤请求赔偿的事项;

④盲、聋、哑等残疾人以及未成年人、老年人追索侵权赔偿的事项; ⑤请求国家赔偿的诉讼案件; ⑥请求发放抚恤金、救济金的事项;

⑦需要予以公证的与公民个人、人身、财产密切相关的法律事实或法律关系; ⑧其他确需法律援助的事项。

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