论我国离婚损害制度的完善4_论离婚损害赔偿制度

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论我国离婚损害赔偿制度的完善

论我国离婚损害赔偿制度的完善

内容摘要:现行我国婚姻法对离婚损害赔偿做出了规定。2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》，在第46条规定了离婚损害赔偿制度。这一规定是我国《婚姻法》的重大改革。有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。但是我国的离婚损害赔偿制度在立法上仍然有诸多不足，在实践中也存在着很多问题。本文从三个部分对离婚损害赔偿的不足和完善进行分析和探讨。

关键词：婚姻法 离婚损害赔偿 缺陷 建议

一、离婚损害赔偿制度的概述

（一）离婚损害赔偿制度的概念、性质及法律特点

1、概念

离婚过错损害赔偿,就是指婚姻关系因夫妻一方法定的过错行为破裂,而有过错一方向非过错一方赔偿损失、给付抚慰金的一种民事法律制度。现行《婚姻法》第46条规定:“有下列四种情形:

（一）重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”

2、性质

一种是违约责任说，一种是侵权责任说。违约责任说是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为。①

我个人认为离婚损害赔偿应归之于侵权责任说，从婚姻本质和立法状况来分析，理由如下：

(1)从婚姻本质考虑，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，然而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得思考！

(2)从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。

① 王利明、杨立新：《侵权行为法》法律出版社1996年版，第75页 安徽大学本科毕业论文

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3、法律特点

与一般侵权责任不同，离婚损害赔偿责任具有以下特点：（1）其权利主体是夫妻。这种人身关系的主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到外遇的伤害，其精神打击较大，内心创伤更重。（2）在侵权对象方面，其侵犯的是婚姻权利。即夫妻的配偶权，主要表现在人格利益及身份利益的损失。(3)在违反义务方面，其违反的是婚姻义务，可能是积极义务，也可能是消极义务。(4)在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生。

（二）离婚损害赔偿制度的赔偿情形、功能及法律特征

1、离婚损害制度的赔偿情形（1）重婚

重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为。根据我国刑法和最高法院司法解释，重婚行为应包括以下两种情况：一是自己有配偶又与他人结婚、或明知他人有配偶而与之结婚，即法律上的重婚；二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的、或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的，即事实上的重婚。

（2）有配偶者与他人同居

“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。”（3）实施家庭暴力

对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

（4）虐待、遗弃家庭成员。

虐待是指，以作为或不作为的形式，经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上造成一定伤害后果的行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养、扶养的另一方不履行法定义务的行为。

2、离婚损害赔偿制度的功能

（1）补偿的功能。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失，通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限，包括直接损失和间接损失。

（2）惩罚和预防的功能。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。安徽大学本科毕业论文

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（3）精神抚慰的功能。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。

3、离婚损害赔偿制度的法律特征

（1）法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方。可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》第46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。

（2）救济性。指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

（3）惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

（三）离婚损害赔偿制度的构成要件

离婚损害赔偿，是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。根据我国新《婚姻法》第46 条的规定，离婚损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件：

1、须有法定违法行为。这里的法定违法行为，指新《婚姻法》明确规定的：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的或虐待、遗弃家庭成员的且已导致离婚的四种违法行为。这些是严重违背婚姻义务或严重侵害配偶他方的人身权益，并造成离婚的法定违法行为。必须指出的是，如果实施的是法定违法行为之外的其他违法行为，如赌博、吸毒等，或实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。

2、须有损害事实。即因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错配偶由此受到的财产损害和非财产损害。何谓离婚财产损害，我国学者目前有两种不同的见解 ：一种意见认为，离婚财产损害，是指因实施法定违法行为致配偶他方现有财产利益的减少及为恢复损害而造成的财产利益损失等，如拒不履行家庭扶养义务，造成配偶他方现有财产利益的损失或夫妻共同财产的减少，配偶 3 安徽大学本科毕业论文

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一方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成配偶他方人身或精神上的损害所引起的财产损失，如医药费、误工费等。即包括直接损失和间接损失。另一种意见认为，离婚财产上的损害，包括所持财产的减少和可能失去的利益，后者如可期待利益的丧失。

3、须有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认配偶一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。

4、须有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，故不承担离婚损害赔偿责任。

以上四个要件同时具备，即构成离婚损害赔偿民事责任。②

二、我国离婚损害赔偿制度的立法现状及缺陷

（一）我国离婚损害赔偿制度的立法现状

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。

1、我国婚姻法第46条规定：有下列四种情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。明确表明了我国离婚损害赔偿的法定情形。范围具有局限性。

2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第二十八条规定：婚姻法第四十六条规定的：损害赔偿：，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿，② 陈苇，离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨，法商研究，2002年第二期。安徽大学本科毕业论文

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不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。第三十条第一款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚时同时提出。第三十条第二款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第三十条第三款规定：无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以在离婚后一年内另行起诉。③

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

（二）我国离婚损害赔偿制度存在的缺陷

1、现行婚姻法规定：责任主体仅限于有过错的配偶，责任主体范围过小。根据《司法解释》

（一）第29条的规定：承担离婚损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中有过错一方的配偶，并没有提到第三者的侵权责任。明知对方有配偶而仍与其重婚同居或保持不正当的性关系，属破坏家庭性的第三者。最终立法者把离婚损害赔偿不同于侵权损害赔偿为由未把第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体。

2、遗弃，虐待家庭成员中的“家庭成员”确定的范围过大。

离婚损害赔偿是配偶之间的纠纷，解决的配偶之间民事身份及民事责任问题不宜扩大到配偶以外的家庭成员，此情形与“实施家庭暴力”有重复之处，3、离婚损害赔偿法定情形有限，适用范围不明。

我国《婚姻法》第46条规定，离婚损害赔偿的法定原因，包括重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的四种法定情形。

这四种违法行为不能涵盖现实生活中一方因过错严重伤害另一方并导致婚姻破裂的情形，范围过于狭窄。如一方长期吸毒、通奸、嫖娼、卖淫等，也会造成另一方当事人物质和精神的损害。有学者认为，“通奸、卖淫嫖娼行为通常是 ③于东辉，《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社，2005年。安徽大学本科毕业论文

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秘密进行的，通奸属于不道德行为，不宜由法律来规范；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。”④

如果一方婚姻当事人经常进行通奸行为，对另一方的精神和物质造成严重伤害，如果法律不赋予受害方提起诉讼的权利，如何保障其合法权益？而卖淫嫖娼等行为虽然通过刑法的制裁对其进行惩戒，但并不能使受害方作为民事主体，在物质和精神上获得应有的补偿，而且重婚同样构成犯罪，仍应纳入离婚损害赔偿的违法行为范围之内，可见这种因为已受到刑事制裁而免去其民事责任的理由是难以服人的。

4、“同居”、“无过错”难以界定。

婚姻法《解释一》对“有配偶者与他人同居”的定义为：“有配偶者与异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。⑤

由于目前不少案件的过错当事人与“第三者”的同居行为常无固定住所，或者有长期的性关系、甚至作为“第三者”的女方已经怀孕多次，但他们并不同居。有的虽是同居，但无过错方举证太难，很容易引起打架等其他纠纷。实践中还遇到，女方向法院提交了男方的日记本，上面记载与“第三者”多次发生性行为等情况，法院能否依此认定构成同居而判令损害赔偿?对于这些问题，实践中难以掌握。

在我市某县法院审理过这样的离婚案件：丈夫与人保持同性恋关系并进行同居，妻子向法院起诉离婚并请求损害赔偿，丈夫辩解是因妻子对其性冷淡导致其同性恋。婚姻感情破裂问题是很明显，可是否进行损害赔偿确实让法官为难。因为同性恋不是可以离婚损害赔偿的法定情形，那么，丈夫与同性恋者同居的行为是否属于《婚姻法》第四十六条中规定的“有配偶者与他人同居的”这种法定情形呢?而且，妻子因对丈夫的性冷淡是否还可以认定为无过错方呢？

5、无过错方得举证面临诸多困难。

据2007年我市司法局统计数字表明，在我市人民法院受理的离婚案件中，以重婚、虐待、遗弃要求赔偿的情形极为少见，有近60％以上的当事人提出对方有婚外恋或婚外性行为，还有的甚至提出过错方与婚外异性同居，或者实施家庭暴力。但因婚外同居现象大多是隐蔽或无固定住所的．无过错方很难就过错方婚外同居的行为提供确凿证据；对于实施家庭暴力的，除个别无过错方事发当时 ④王歌雅，《中国现代婚姻家庭立法研究》，黑龙江人民出版社，2004年。刘银春，关于适用婚姻法若干问题的解释，人民司法，2002年第5期。

⑤ 安徽大学本科毕业论文

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留下视听材料(比如经过报警而现场收集的照片或录像)外，大多当事人在事发当时不愿让外人知道家中丑事。当案件起诉到法院后，无过错方大多需现收集证据，可是即使有现场目击者，很多情况下也会因某种原因而不愿作证，造成无过错方无法完成举证责任，致使人民法院无法有效保护其合法权益.由于无过错方提供的证据不充分，过错方又尽力予以抗辩，致使法官对无过错方提供的证据难以认定。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，法官又不得主动调查收集证据，这样就使得许多无过错的当事人的损害赔偿请求得不到支持。例如：某女与某男结婚多年，近年由于某男与张女交往密切，夫妻双方产生矛盾，某女起诉离婚并提出因某男与婚外女性张女同居而请求损害赔偿。

为此，某女提供下列证据：

1、张女在某医院住院纪录“家属”一栏记载的是某男，“住址”一栏写的是张女的房屋地址；

2、在某男身上找到张女住所的钥匙。某男并不否认，但辩称仅这两个证据不足以证明其与张女同居。由于知情人李某、曾某碍于某男之情面不敢出庭为某女作证，而法官又不宜到医院、派出所等地收集证据，致使某女提供的证据难以认定，故某女的赔偿请求无法支持。⑦

6、关于请求权行使得时间限制不合理。

根据《司法解释》

（一）第30条的规定，法院在受理当事人的离婚诉请时，应告知当事人依据婚姻法第46条享有的权利和义务，作为受害的原告如果没有一同提起则视为放弃，这一规定虽提高了效率降低了诉讼成本，但合理性受到质疑。但如果受害人作为被告在诉讼中提起损害赔偿的请求权允许在离婚后一年内，只因原告和被告诉讼地位不同，请求权行使时间限制不同。

7、离婚损害赔偿的数额标准问题。

赔偿数额的确定是损害赔偿的核心,也是离婚损害赔偿制度急需解决的问题。司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况，依法酌定具体的赔偿数额，在赔偿数额的确定上，法官拥有很大的自由裁量权。为此，有学者指出，应在新婚姻法中对离婚损害赔偿的赔偿数额规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，有效地对自由裁量权加以限制。笔者认为，由于各地的经济状况，生活水平不尽相同，如对离婚损害赔偿的赔偿数额作统一的划定，就会造成在适用法律方面事实上的不平等。而且，作为民事诉讼，提起离婚损害赔偿 ⑥⑦

⑥ 深雪红，《婚姻案件》，中国法制出版社，2005年第3期

何志，《婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社，2004年第58页。安徽大学本科毕业论文

论我国离婚损害赔偿制度的完善的情形各异，在赔偿的数额上，应当根据案件的具体情况，综合各方面因素全面考虑，个案处理，而不宜一刀切。

另外，精神损害赔偿不同于财产损害赔偿，精神损害赔偿很大程度上是一种抚慰性质的措施和手段，由于精神损害赔偿并不适用于财产损害赔偿中明确量化和科学计算的赔偿原则，这就需要由法官依法行使手中的司法裁量权。⑧

三、完善我国离婚损害赔偿的立法建议

1、现行婚姻法规定：责任主体仅限于有过错的配偶，责任主体范围过小并没有规定破坏家庭幸福的第三者。但少数国家如美国日本的婚姻法和我国台湾地区的判例法将破坏他人家庭的有过错的第三人列入赔偿义务主体。据网上报道：在河北曾发生过15岁的男孩状告生父和第三者的案例，这名男孩要求生父履行抚养教育义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损害。在国外，也有类似案件发生。对这个问题在司法中如何把握，有待于进一步研究。建议要拓宽赔偿义务主体范围应把把第三者列入义务赔偿责任主体之内。以此打击和惩罚破坏别人家庭幸福的第三者。

2、遗弃，虐待家庭成员中的“家庭成员”确定的范围过大。建议就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”做限缩解释，不应把配偶之外的家庭成员包括在内。可限定为虐待、遗弃配偶的。

3、离婚损害赔偿法定情形有限，适用范围不明。重大过错行为范围过于狭窄，四种重大过错行为，因其没有“其他”的概括性规定，就使离婚损害赔偿成为一种严格的责任。但是，现实生活中，如一方长期与他人保持通奸行为、法律对过错行为的严格列举，限制了离婚损害赔偿制度的适用。建议应当适当扩大提起离婚损害赔偿的情形，可以外加一项其他情况作为第五款，赋予法官一定的自由裁量权，以便对于个案的正确处理，从而更好地保护离婚无过错方的合法权益，也使新《婚姻法》第46条所规定的立法精神得到正确贯彻实施。

4、“同居”、“无过错”的难以界定 对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，也可以是一种行为过错：其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是说只有行为人实施了婚姻法规定的过错行为导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。无过错配偶应当仅指：就其自身而言，不存在导 ⑧ 杨立新，论侵害配偶权的精神损害赔偿责任，吉林人民出版社。2002年版，115页。安徽大学本科毕业论文

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致婚姻破裂的法定离婚损害行为的一方当事人，并非是对于配偶方实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。所以立法原文没有涵盖或排除现实生活中的婚外性行为、同性恋等造成婚姻破裂的行为，也没有对无过错明确界定，这亟需立法进一步完善。

5、无过错方的举证面临诸多困难。举证难，阻碍了大批受害配偶真正获得赔偿。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，请求离婚损害赔偿的受害配偶，必须竭力去证明配偶另一方存在法律所列举的重大过错行为。⑨

然而，重婚、姘居的隐蔽性，使受害配偶依靠自己的力量很难取得确凿的证据，家庭暴力、虐待、遗弃的隐蔽性、长期性和习惯性，使受害配偶往往既不能提供有力的物证，又不能提供充分的人证。举证不能，离婚损害赔偿的请求则必然得不到支持和实现。如果要获得确凿证据，则会使法律处于两难境地：要么牺牲配偶另一方的隐私权，要么让举证方承担几乎不可避免的侵犯他人隐私权的风险。离婚损害赔偿制度在立法技术和价值上的不足，使得实践中提出离婚损害赔偿请求权的案例不多，而真正获得损害赔偿的就更为稀少。建议举证责任倒置可避免举证难问题。

6、关于请求权行使得时间限制不合理，不能只因原告和被告诉讼地位不同，请求权行使时间限制不同所以应完善我国离婚损害赔偿请求权的行使的期限。毕竟离婚之诉和损害赔偿之诉不是合并之诉，建议完善请求权行使时间限制。

7、建议离婚损害赔偿的数额标准问题议在确定离婚精神损害赔偿时，应考虑以下因素：

①受害人的精神损害程度；②过错方具体的侵权情节；③过错方的过错程度；④其他因素，如过错方侵权行为的社会影响、过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素。⑩

综上，对于离婚精神损害赔偿，我们有必要根据其不同的情况，综合考虑上诉因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰的目的，以便于司法实践的操作。当然，因离婚后夫妻双方已存在着一定的矛盾，为避免不必要的纠纷再次发生，赔偿金原则上应一次性给付，如一次给付确有困难的，可以分期给付，无过错方可以要求执行分期给付的另一方提供财产担保，以保护无过错方的利益。

⑨⑩ 陈爱萍，姬新江，《婚姻家庭法学》，中国检察出版社，2006年第90页。周宏高著，《完善离婚损害赔偿制度》，中国法制出版社2001年第9期。安徽大学本科毕业论文

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结 语

离婚损害赔偿制度是为保障无过错方的合法权益而建立的一种救济制度。虽然目前我国的离婚损害赔偿制度存在着一些缺陷。但我相信随着经济的发展，随着法律的不断完善，随着离婚损害赔偿制度的理论研究的深入和司法实践的发展，该制度必将愈加完善，必将充分发挥其应有的功能！安徽大学本科毕业论文

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参考文献：

（1）王利明、杨立新:《侵权行为法》，法律出版社1996年版（2）刘银春，关于适用婚姻法若干为问题的解释，人民司法，2002年（3）杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社2001年

（4）于东辉，离婚损害赔偿制度的研究，人民法院出版社2006年版（5）何志，《婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社2004年版

（6）王歌雅，《中国现代婚姻家庭立法研究》，黑龙江人民出版社2006年版（7）夏吟兰，蒋月，薛宁兰，《婚姻家庭关系新规制》，中国检察出版社2001版（8）深雪红，《婚姻案件》，中国法制出版社2005年版

（9）陈爱萍，姬新江，《婚姻家庭法学》，中国检察出版社2006年版(10)陈苇，离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨，法商研究，2002年

（11）曹诗全，孟令志，麻昌华，《婚姻家庭继承法》，北京大学出版社，2006年（12）周宏高著，《完善离婚损害赔偿制度》中国法制出版社2001版