论英美独立董事制度之价值_论英美独立董事制度
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论英美独立董事制度之价值
20世纪早期在美国，控股股东的操纵行为和内部人控制的现象的日益暴露。在制度创新中，美国提出“公司治理的法人结构”问题，引入外部董事的概念，力图通过独立于公司的外部人员的参与，制衡内部人员的职权，从而改变董事会失灵的局面。20世纪70至80年代，在内部董事的框架下引入独立董事成为一股潮流并被广泛的推广。大陆法系国家的公司治理结构虽然有别于英美法系，但也在尝试引进独立董事制度。我国证券会也于2001年8月16日发布了《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》的通知，在立法上正式确立了上市公司董事会必须建立独立董事的法律制度。
时下，经济学界和法学界对独立董事制度的价值存在着截然不同的观点。我们反对孤立地评价独立董事成败的作法。在研究独立董事制度上，我们对独立董事的分析更多的是制度分析和法理上的分析。
一、独立董事制度的独立性判断的规范评价
独立董事至今并未有一个统一的权威的描述，一般来说，独立董事是指外部非关联董事，即外部且独立的董事。外部董事或非执行董事不一定是独立董事。(一)从与公司的职务关系界定独立董事的独立性
立法上通过界定有无在公司内部组织担任公司的职务，以判断其独立性。美国纳斯达克市场规定上市公司在判断独立董事时，确定了在过去三年内曾经被公司雇佣的人员不能担任独立董事。
(二)从是否与公司高级管理层的管理人员存在直系亲属关系界定其独立性
独立董事的独立性在立法上的关注是从该人员与公司重要职员是否存在亲属关系排除独立性的，而且认为亲属关系应该是直系亲属。美国证券交易委员会（SEC）规定两年内曾在公司担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属不得担任该公司的独立董事。
二、独立性的相关制度性立法安排
为了实现这样的重要的制度安排，英美法一般从以下若干制度安排来保障独立董事机制运行的独立性。
(一)独立董事的提名及选任程序
“独立董事候选人由谁提名，如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场作出判断和行事”。1立法规定：在新公司成立之初，限制控股股东的提名和决定独立董事的人数、权力，采取大股东回避制度；而当独立董事运行时，独立董事的选举和任命由独立董事进行。
(二)独立董事的人数比例
独立董事制度通过发挥群体作用来发挥独立董事的效力。因此，独立董事制度在立法上都有所占比例方面的规定。形成的一个共识是独立董事在董事会的比例至少是1/2，如果总裁又是首席执行官或者经营董事的话，这一比例应更高。(三)独立董事的任期
独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立。对独立董事的任期进行限制是必要的。美国《密歇根州公司法》第450条规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，该董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。
(四)独立董事的薪金报酬
由谁来确定独立董事的报酬和报酬来自何种方式会对独立董事的独立性产生不同影响和激励作用。所以，立法上，在独立董事报酬标准的确定与支付的制度设计方面要充分考虑其对独立性的影响。
三、独立董事的独立性价值评析
(一)价值判断
1、立场更独立，判断更公正。
2、意见更合理，分工更专业。
立法上多要求独立董事具备财务、市场、管理方面的知识，且一般为该领域的专业人士。所以，他们的决策更加具备专业的知识和经验，出具的独立意见更能体现专业的优势。同时，独立董事下设的专门委员会，比较以前的单层制下的董事会的决策，能够给出更具合理化的建议和专业意见。
(二)对不同意见的澄清
从独立董事的产生到现在进入推广的阶段，理论在不断地完善，实践也在不断地推进，但批评也是伴随而至。主要集中在以下几个方面：
独立的标准难以确定。独立董事要想发挥作用，就必须出席董事会，且不得不与管理层经常接触，以了解公司业务乃至秘密，在这种情况下不可能做到“独立”。
独立对公司没有价值。批评者认为提倡设立独立董事的人的致命错误就是将独立与公正混为一谈。“如果独立董事独立于管理层，那么他事实上不对任何人负责，没有理由相信这样一个人会比执行董事带来更好的业绩。” 2
独立本身的矛盾性。独立董事对公司的管理介入过深，则会失去当初的独立性。
独立董事的信息、时间、精力和能力缺陷。批评者认为独立董事不参与公司的日常管理，所了解的信息大都来自现任经营管理层的介绍和相关记录，所获知的信息存在虚假、误导、歪曲等可能，从而影响其独立性。另外，独立董事常常是另一些公司的主要行政负责人，他们往往没有时间来完全了解公司的情况。要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议作出判断，其费用相当大，对公司来说却又常常无效率。独立董事的能力和素质也是一个问题。独立董事的投机主义和逃避风险。批评者认为不少独立董事逃避风险、见风使舵，看行政总裁脸色行事，实际上仍受制于管理层。
独立董事的激励与责任不对称。对于独立董事而言，由于其报酬通常与公司的利润无关或关系不大，在风险项目成功时并不能得到直接的金钱利益，在项目失败时却可能名誉受损或承担法律责任，3因此总是倾向于规避风险，采取保守和谨慎的态度，从而延缓了公司发展的步伐。
独立董事制度安排并非有效率且容易造成管理层推卸责任。独立董事的存在一方面并没有改善公司监督，另一方面却增加了管理费用和实质不公，公司的控制者得以在“公正”的外貌下心安理得地推卸责任。
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