论鉴定人出庭质证制度的完善_论鉴定结论的质证

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论鉴定人出庭质证制度的完善

发布时间：2015-02-10 13:56:17 【我要纠错】 【字体：大 默认 小】【打印】【关闭】

胡忠国（吉林省高级人民法院，吉林 长春 130062）

[摘要]本文就我国司法鉴定人出庭质证的现状，结合司法鉴定实际经验和审判实践，针对鉴定人出庭难的原因，从改革现行鉴定体制、不出庭的例外情形、不出庭的法律后果及制裁措施、出庭的启动程序和通知制度、出庭程序规则设置及切实解决经济补偿和安全保障等七个方面提出了完善鉴定人出庭制度的对策。

[关键词]司法鉴定制度；鉴定人；鉴定结论；出庭质证

鉴定结论，从实质意义上说，同证人证言一样，同属于言词证据。鉴定人出庭接受质证，既能够保障诉讼双方充分行使其诉讼权利，是实现司法公正，确保鉴定结论准确的有效措施，又是鉴定结论产生证明效力的必要前提条件。对于鉴定人出庭质证，我国现行法律都有明确规定。然而，在目前审判实践中，鉴定人出庭难的现象仍较为普遍，已严重制约了法庭庭审功能的发挥和诉讼任务的实现。因此，完善鉴定人出庭质证制度已是当务之急。笔者针对鉴定人不出庭的复杂原因，就如何解决这一长期难以解决的问题提出了七点对策，以求教于方家。

一、改革现行鉴定体制，设立全国统一管理的地位独立的多元化鉴定体系

实行专职鉴定机构，尤其是法医鉴定机构，与公、检、法、司、安全等机关分离，建立地位独立的以国家职业鉴定机构为主，兼职司法鉴定机构和民办职业鉴定机构为辅的多元化鉴定体系，并施行全国统一管理[1]；弱化鉴定人的

“官方专家”色彩，实现鉴定人的“社会化”。逐步实行鉴定人独立实施鉴定的制度，取消单位或机构作为鉴定主体的资格，赋予个人鉴定权。通过统一管理、实行鉴定人严格准入制度、建立鉴定人诚信体系[2]、个人负责及错鉴追究制度，使鉴定人责任落到实处，提高工作效率及保证鉴定结果的质量，实现公正与效率的科学统一。

二、明确鉴定人的强制出庭义务，规定鉴定人不出庭的法律后果及制裁措施

现行法律在强调鉴定人出庭接受质询义务的同时，并没有明确鉴定人不出庭的条件，也没有就违反该项义务的法律责任和后果作出明确规定。这就为鉴定人

逃避出庭义务提供了方便，由此导致鉴定人出庭制度的实施情况不够理想。有鉴于此，笔者认为，应当借鉴其他国家和地区关于鉴定人强制出庭制度的规定，明确鉴定人不出庭的法律后果，强化鉴定人出庭作证的法律意识，对于接到出庭通知的鉴定人或有证据表明鉴定人已接到出庭通知的，无正当理由仍不出庭或拒绝出庭的，或虽到庭但不如实进行质询者，可采取训诫、责令具结悔过，并责令其到庭质证[3]；经训诫后仍不到庭或仍不质证者，法庭可以采取传唤、拘传等措施[4]，强制其出庭作证；对仍不质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者，应视具体情节追究其行政责任（如罚款、拘留）[3、4、5]，并建议取消其司法鉴定人资格或从司法鉴定人名册中删除[3]；审判组织也可以因此不采纳该鉴定人作出的鉴定结论，或认定其鉴定结论无效，并承担相应的民事责任[

3、6]；鉴定人作虚假答询，或因严重过失或故意行为，给当事人造成了实际的人身或财产损失的，应承担相应的损害赔偿责任[

3、6]；对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人，情节特别严重的，构成犯罪的，应追究其刑事责任[

3、7]；对司法鉴定人故意损毁、更换或丢失鉴定材料，给鉴定及庭审质证过程带来严重后果的，除承担民事责任外，构成犯罪还应追究其刑事责任[3]。只有保证庭审质证的顺利进行，才能维护法律的尊严和权威。

三、明确规定鉴定人出庭例外的法定情形

《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第47条规定：“当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第41条的规定。”但在特定的情况下并经人民法院准许，鉴定人也应享有不出庭的权利。笔者认为，符合法定条件的出庭例外主要包括以下情形：（1）诉讼双方及法官对鉴定结论均无异议的；（2）经过庭审质证，诉讼双方对鉴定结论均无异议，但鉴定文书存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵[3]；（3）年迈体弱、患有重病或行动极不方便且在较长时间内无法恢复的[

3、7]；（4）鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的；（5）因路途遥远且交通不便无法出庭的；（6）因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的[

3、7]；（7）经合议庭认可的其他特殊原因[7]。为了适应审判实践发展的需要，避免出现规范漏洞，故设（7）为此兜底条款，在适用过程中，应对“特殊原因”加以谨慎对待，严格掌握，不宜作出过于宽泛的裁量。

四、完善鉴定人出庭的启动程序和通知制度

鉴定人出庭质证是鉴定人实施鉴定活动的最终环节，应严格建立鉴定人出庭

质证的启动程序和通知制度。有以下二个因素可以启动鉴定人出庭程序：一是控辩双方提出书面申请，要求鉴定人出庭质证的，法官应根据控辩双方提出的理由以及案件涉及具体专门性问题的复杂、疑难和争议程度等因素，提请合议庭审查同意后，通知鉴定人出庭[3]。二是控辩双方均无人申请，但法官在对鉴定结论进行审查时，发现了疑点或瑕疵；或对某个专门性问题存在多份鉴定结论，而鉴定人的意见又互相矛盾时，法官可以依职权提请鉴定人出庭质证，并经合议庭批准后，通知鉴定人出庭[3]。出庭通知应用书面形式，并注明开庭的时间、地点、行走路线及应注意的问题，最迟至开庭前3日送达到鉴定人手中，最好能在开庭前1周通知并送达到鉴定人，以保障鉴定人出庭作证的必要准备时间。逾期送达的，鉴定人可不参加庭审，也可以要求人民法院更改开庭日期[3]。

五、建立和完善鉴定人出庭质证的程序规则设置

我国法律法规对鉴定人出庭质证设置的程序规则比较缺乏而且过于原则，可操作性不强。笔者认为，鉴定人出庭质证的规则设置应主要包括以下内容：（1）鉴定人应作好出庭质证的预备工作[8]。鉴定人在接受鉴定任务时就应考虑到将来出庭质证的可能，严格按照法律规定，科学公正和实事求是地进行鉴定活动，把鉴定所需的各种资料收集齐全，并及时归档。养成严谨求实的学风，熟练掌握医学、法医学及相关学科的基本理论与技术，平时就掌握一些辩论技巧及相关法律知识，提高综合素质。要与委托人、律师或法官及时沟通，多渠道了解控辩双方及律师要求质疑的内容，并对在法庭上可能出现的各种问题作有针对性的准备，认真拟写答辩提纲，并准备好各种证件，做好充分的心理准备。（2）鉴定人必须准时到庭，遵守法庭纪律，如实回答各方的质询。（3）鉴定人资格认定审查程序。先核实鉴定人的身份，确认鉴定人是否具备相应的鉴定资格，是否具有解决本案所涉及某一专门问题的能力[9]。（4）核实鉴定人与当事人及案件之间是否存在利害关系。（5）法庭必须履行告知义务的程序。法庭对鉴定人负有一定的告知义务：一是要告知鉴定人应当如实说明鉴定情况提供鉴定意见的义务；二是要告知有意作虚假鉴定、作虚假说明要负的法律责任。（6）鉴定人应当履行宣誓制度。鉴定人出庭质证时，应向法庭作忠实于法律的宣誓，并在应当如实说明鉴定结论的保证书上签名。以强化鉴定人的责任心和义务感。（7）质证应遵循发问的先后次序和讲究发问的方式。笔者认为，询问鉴定人应遵循以下规则：①发问的内容应当与本案的鉴定相关。②不得以诱导方式提问。③不得威胁鉴定人，也不得损害鉴定人的人格尊严。④法官对于向鉴定人发问的内容与本案鉴定无关或者发问的方式不当的，应当制止。⑤鉴定人认为发问的内容与本鉴定无关或发问方式不当提出异议的，法官应当判明情况予以支持或者驳回。⑥发问的先后顺序应当遵循交叉询问规则[9]。即由先提出鉴定人出庭申请的一方对鉴定人进行主询问，然后由对方进行反询问，就其中有争议的问题向鉴定人提出质疑；再由申请方进行主询问，以恢复鉴定结论的证明力，然后再由对方进行反询问。如果鉴定人出庭是诉讼双方同时申请或法院依职权提出，询问的次序由双方当事人协商决定，在不能决定时由审判长决定。当某个专门性问题存在多份鉴定，而鉴定结论或鉴定人的意见又互相矛盾时，法庭可以安排鉴定人之间的对质，由双方互相阐明自己作出的鉴定结论的真实性和可靠性，在辩论中可以检验不同的鉴定人对该问题的研究水平，使鉴定结论的不合理之处得以暴露，为法官判断鉴定结论的证明力提供参考。（8）鉴定人出庭接受质证结束后，审判长或法官应当告其退庭，不得旁听本案的审理。

六、建立和完善鉴定人出庭质证的经济补偿制度

鉴定人出庭质证是一种承担法律义务的行为，必然需要一定的权利为保障。鉴定人以自己的专业学识作出鉴定结论，其出庭质证的目的是为了法院能在查明案情的基础上作出正确的裁判，以维护法律的公正与权威，而鉴定人出庭作证时要支付交通费、食宿费等，还要承担误工等其他损失。为保障鉴定人的合法权益，提高鉴定人出庭质证的积极性和社会地位，给予鉴定人适当的经济补偿是在情理之中，也是完全必要的。当前，我国法律对有关鉴定人因出庭作证而受到的经济损失如何补偿问题，除《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第75条有相应的规定外，尚没有作出明确具体的规定。笔者认为，为了鼓励鉴定人出庭作证，可以借鉴国外的立法经验，结合我国国情，尽快建立鉴定人出庭质证的经济补偿制度。

在建立经济补偿办法时应掌握两点：一是明确补偿范围；二是明确由谁支付补偿费用。并对补偿对象、条件及补偿标准作出明确具体的规定，以便于操作。鉴定人补偿的项目或范围应包括交通费、住宿费、生活补助费、误工费和其他经济损失。交通费、住宿费按照实际开支计算或参照国家机关、事业单位工作人员出差费用支付办法，生活补助费按照当地的人均消费水平计算，误工费按照鉴定人的日工资或参照同行业的标准计算[

10、11]。对鉴定人本身或其近亲属因出庭质证而受到的人身伤害，致残或死亡的。也应列入补偿范围，可按国家赔偿法规定的赔偿标准进行赔偿或由加害人赔偿[9]。

在民事诉讼及行政诉讼案件中，要求鉴定人出庭质证的补偿费用，可参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条的规定，鉴定人同普通证人一样，由提供鉴定人或申请鉴定人出庭质证的一方先行支付，最终由败诉一方当事人承担。人民法院依职权提请鉴定人出庭质证的，有关费用先由法院支付，最终由败诉一方当事人负担[10]。为确保公正性，提供鉴定人的一方当事人或申请鉴定人出庭质证的一方当事人，应将先行支付的合理费用交给法院，不能由当事人直接交给鉴定人；鉴定人出庭的费用应当限定在合理的范围，是否合理，由法官根据案件情况自由裁量。

在刑事诉讼案中（主要指公诉案件）鉴定人被要求出庭作证存在三种情况：一是由公诉机关提出，要求鉴定人出庭质证的[5]；二是由法院依职权提请鉴定人出庭质证的；由于公诉机关和审判机关代表的都是国家利益，故上述二种情况均由国家财政支付费用。三是由刑事被告人或辩护人提出申请要求鉴定人出庭质证的；鉴于鉴定人可否出庭作证由法院决定，故鉴定人的出庭补偿费由国家支付较为宜，这也符合控、辩双方权利相等的原则。国家应当设立刑事诉讼案件证人、鉴定人出庭作证基金，列入国家财政预算，由法院统一负责管理[

7、9]。用于对证人、鉴定人出庭作证的经济补偿。在刑事自诉案件中，鉴定人出庭作证的经济补偿，可参照民事诉讼案件及行政诉讼案件中鉴定人出庭质证费用补偿的规定处理。在重大的严重危害社会的刑事案件中，当鉴定结论在证明犯罪嫌疑人或被告人罪行方面起到重要影响的时候，鉴定人出庭作证给本人或其近亲属带来人身损害或财产损失的危险性就比较大。对此，笔者认为，法院在给鉴定人送达出庭通知书时，应给鉴定人及其近亲属附办“人身意外保险”或“家庭财产保险”，费用由国家财政支付，以示对科学、对知识的尊重，体现司法的人文关怀，进一步促进和保护鉴定人出庭质证的积极性。

七、健全与完善鉴定人出庭的司法保护制度

在司法实践中，鉴定人出庭作证往往具有一定的风险性，甚至波及到他们的近亲属。鉴定人及其近亲属的人身和财产安全能否得到保障，直接影响到鉴定人是否出庭作证、是否愿接受质证的积极性，同时，还会影响到其他鉴定人出庭作证或接受询问。所以，从法理上来说，鉴定人出庭的义务与受到保护的权利是相辅相成的。有鉴于此，许多国家或通过专门的立法规定鉴定人权益保护制度，或在诉讼法典中设专章规定，并把对鉴定人的保护视为诉讼法制度健全与完善的重要标志之一。

我国《民事诉讼法》第102条、《行政诉讼法》第49条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第80条都对鉴定人的司法保护作出了原则性规定，但不易实际操作，而且除《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第74条外，都缺乏对鉴定人近亲属的法律保护，《刑事诉讼法》第49条也只规定了对证人及其近亲属的保护，而无鉴定人保护方面的规定。上述条款无法完全地免除鉴定人出庭作证的后顾之忧，而且问题还在于有些司法机关工作人员在实际工作中对鉴定人保护意识不强，执行不力，致使鉴定人及其近亲属的合法权益在作证后受到侵犯而投诉无门。为此，笔者认为，立法上一方面应进一步完善对鉴定人及其近亲属的法律保护制度，另一方面也要制定相应的法律法规来追究司法机关工作人员在保护鉴定人及近亲属方面的渎职行为，以强化其保护鉴定人的司法意识。

在制定鉴定人出庭质证的的司法保护制度时，笔者认为，应做好以下几个方面的保护工作：（1）在保护对象上，不仅要保护鉴定人本人，而且，还要保护鉴

定人的近亲属，如夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹等。（2）在保护范围上，不仅要保护鉴定人的身体权及其财产权不受侵犯，而且还要保护鉴定人的名誉权、荣誉权及人格尊严权不受侵犯。（3）对鉴定人及其近亲属的住址和联系方式应予以保密，对于有可能受到严重威胁的鉴定人，还应当进行重点保护，如事先保护（预防性保护）、事后的全面保护、24小时保护、姓名更改制、居所乔迁制及购买保险等措施[

3、5]。（4）明确实施保护的司法机关，在侦查阶段由侦查机关负责保护；在起诉阶段由检察机关负责保护；在审判阶段由法院负责保护；终审后，若需要继续保护，由人民法院通知鉴定人所在辖区的公安机关负责保护[3]。在打击违法犯罪的力度上，可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，如妨碍作证罪、打击报复证人罪，应依法追究刑事责任。

英美法系国家、大陆法系国家，鉴定人出庭作证是直接言辞规则的体现，是裁判活动的必备程序。随着我国加入WTO的需要及审判方式改革的推进，使得鉴定人的诉讼地位向“专家证人”演变，鉴定人出庭成为必然。鉴定结论是一种不可或缺的重要证据，对法官认定事实的作用一向甚大，虽然并不必然决定法官的心证，但往往能够在很大程度上左右法官心证的形成。甚至有的鉴定结论往往决定了整个案件的胜败，因此，“打官司”常常变成了“打鉴定”。在当前的司法实践中，鉴定人出庭率很低，这严重损害了司法鉴定的权威，给司法公正带来了严重的负面影响，同时，也削弱了鉴定人出庭制度在诉讼中的作用，而且与目前的庭审方式改革相悖，造成了一定的负效应。

司法鉴定是证据制度的重要组成部分，鉴定人是司法鉴定的具体实施者，也是现代诉讼活动的直接参与者，司法鉴定制度改革应与审判方式改革相适应。本文针对鉴定人出庭难的复杂原因，结合笔者20年的司法鉴定实际经验和审判实践，从上述七个方面提出了完善我国鉴定人出庭作证制度的具体措施。笔者认为，这些都是对症下药的务实性对策，若能采纳并实施这些对策，将有助于逐步解决鉴定人出庭难的问题。（本文编辑：包建明）

[参考文献]

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2010-10-16作者: 未知来源: 法律快车分享到： 0

[摘 要] 近年来，证人不出庭作证成了刑事诉讼法学界关注的焦点。本文通过介绍“隐蔽作证”制度，探讨“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性，为我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施提出构想，进而完善我国刑事证人出庭作证制度。

[关键词] 证人;隐蔽作证;保护

Abstract:In recent years, the witne being not appearant in the court has become the focus to the scholars who study the criminal procedure law.By introducing the system of [WTBX]testifying by concealment[WTBZ] and analyzing the neceity and feasibility of the system in our country, the thesis puts forward some tentative ideas to the construction and security measures of this system so as to improve the system that the criminal witne’s appearance in court.Key words: witne;testifying by concealment;protection

一、我国刑事证人出庭作证的现状及原因分析

刑事诉讼法修改后的实践表明，新的庭审制度在推行中最突出、最难解决的矛盾是证人出庭作证问题。从普遍情况看，大部分甚至绝大部分证人没有出庭。自1997年新刑事诉讼法实施以来，深圳中院出庭率一直在2%-5%之间徘徊，烟台中院审理的案件证人出庭率低于1%。长春市二道区检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%;1999年该区起诉刑事案件197件270人，有证人出庭作证的仅11件。上海市黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5%[1]。证人出庭率低的现状严重地影响着我国庭审改革的力度和成效。

我国证人出庭作证的现状是十分落后的，证人的出庭率低，随意性大，远远达不到现代刑事诉讼的基本要求。造成这种现状的原因比较多，既有法律文化传统方面的原因，如刑事诉讼证人的地位低，证人的权利不被公正对待，儒家文化倡导的“礼之用，和为贵”的观念影响，使人们形成了明哲保身的处世态度，以涉讼为耻。也有社会环境的因素，如以家族为单位的社会形态使人们无法摆脱人情世故的干扰;我国法律所体现的浓厚的自然经济情感，也反映了普通人对熟人社会的依恋;公民隐私的自我保护需求，使一般人对出庭作证有所顾忌;加上国家本位主义严重，诉讼不民主，证人出庭作证的积极性普遍不高。这些消极因素无法简单地用某一个具体制度或者在一个短时期内消除，证人出庭环境的改善必须经过长期循序渐进的治理才能完成。

针对目前我国刑事证人出庭率低的现状，不少学者在分析证人不出庭作证原因的基础上，提出应当建立证人出庭作证的相应制度规范，主要有：证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度等。但是，这些旨在保障或激励证人出庭作证的制度设想，其良好的初衷虽不容置疑，但这些具体制度在实践中却难以有效实现其价值。证人不愿出庭的原因包括经济因素、社会因素、安全因素等。但根本点在于对证人缺乏有效的保护，特别是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中证人作证的风险过大。证人一旦出庭作证，就存在被打击报复的风险。我国法律虽然规定了对证人作证的保护措施，但这种措施更侧重于事后救济，不能真正缓解证人出庭的风险。

国外的司法实践部门对此进行了许多有益的探索，其中“隐蔽作证”制度为证人保护提供了一条重要的途径。这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密，不让被告人知悉证人的真实身份，使打击报复无从下手，以最大程度保护证人的利益。“隐蔽作证”是保护证人出庭作证的新探索，也是证人出庭的新方式。我国有必要借鉴这一制度，从而完善我国证人保护制度，促进证人出庭作证制度的实现。

二、“隐蔽作证”制度介绍

(一)“隐蔽作证”的概念

所谓“隐蔽作证”，或称隐名作证、秘密作证等，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务[2]。

(二)关于“隐蔽作证”制度的国外立法

“隐蔽作证”制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的，在国外的立法和司法实践中都有体现。“隐蔽作证”在国外立法中并没有统一的称谓，一般规定在证人保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中。1990年，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定：“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中，及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法，提供受保护证人的人身和住所保护，转移住所和提供资金援助。”

《德国刑事诉讼法》第68条规定：“„„(二)如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提条件下，在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题。(三)如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的，可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。„„可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将其纳入案件档案。”[3]

(三)“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性

从我国目前证人保护的现状来看，法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，但法律规定与社会现实存在巨大反差，侵害证人、打击报复证人的现象时有发生。“隐蔽作证”制度的设立是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。这种制度改变了目前我国对证人保护侧重于事后救济的传统路径。我国目前还没有主动事先保护证人的规定，对证人的权利救济都在证人受到一定程度的威胁或侵害后。从表象上来看这种威胁证人的行为往往都有相当的隐蔽性和界定上的困难性。从效果来说，这种事后保护不仅对证人人身安全意义不大，而且还会使其他证人产生更大的恐惧。这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证安全方面最大的困境所在。而“隐蔽作证”制度却与此完全相反，它从侦查阶段一直到审判对证人及其近亲属的身份保密，对证人采取隔离或特殊保护等，做到从事前、事中到事后的全方位保护。“隐蔽作证”是国家采取的积极主动的保护措施，完全摆脱了目前证人保护所处的最大困境，必将有力地推动我国证人出庭作证制度的发展。

“隐蔽作证”制度是证人出庭作证的一种特殊方式，也是实现对证人保护的一项重要措施。“隐蔽作证”制度的设立，将有助于消除证人出庭作证时的恐惧心理，促使和激励证人在法庭上作证，同时接受询问和质证，帮助法庭查明案件事实，从而彻底贯彻直接言词原则，推动控辩式庭审方式改革的最终实现。“隐蔽作证”制度实质上是将出庭作证与证人保护制度两者加以综合，实现最佳结合点的方式。这一制度将最大程度地实现程序公正和证人权利保护的平衡。

三、我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施

(一)“隐蔽作证”的适用对象

1.有组织犯罪案件。众所周知，有组织犯罪一般实施的都是有预谋、有计划的严重暴力犯罪，组织严密，内部分工明确，等级森严，恐吓证人是其犯罪的一大特征，对证人人身安全威胁非常大。目前，我国还没有出现明显的、典型的黑社会犯罪，但带有黑社会性质的犯罪集团已经屡屡可见。由于有组织犯罪在扰乱社会秩序的同时，也给民众的心理造成极大的恐慌，许多被害人往往都不敢报案，更不用说让证人出庭作证。对于此类案件，适用“隐蔽作证”方式促使证人提供证言并出庭作证是保护证人安全的有效方式。

2.与犯罪人处于同一生活范围或熟识的证人可适用“隐蔽作证”。从人际交往的角度看，中国人生活在一个熟人社会中，一个与犯罪人同处于一个生活圈或熟识的证人，是不会轻易去指控熟人犯罪的，否则他将很难在群体中生活下去。对于这类证人，也可以适用“隐蔽作证”，从而化解其心理矛盾，也减少因作证而对其正常生活造成的影响。

3.其他由证人提出申请的，经法官确认理由充足的案件。除了上述的两类案件之外，法律还应该赋予法官一定的自由裁量权。让其根据案件的具体情况来决定是否采用“隐蔽作证”措施。在特殊情况下，当证人或与其有密切利害关系之人因证人出庭作证可能有生命、身体、自由或财产受侵害的危险时，法官和检察官可以随时决定对证人适用“隐蔽作证”，以最大限度地保护证人的安全。

(二)“隐蔽作证”的具体方式

“隐蔽作证”是证人作证的一种特殊形式，贯穿于整个刑事诉讼的进程，不同阶段的表现方式和采取的手段各不相同。

1.侦查、起诉阶段的隐蔽方式。侦查、起诉阶段是发现证人、鼓励证人作证的阶段。“隐蔽作证”突出的是对证人的预防性保护，做好侦查、起诉阶段的隐蔽工作，对于缓解证人恐惧心理，鼓励证人出庭作证，实现证人作证后的安全都有重要意义。在这一阶段，我们应该确立法庭对“隐蔽证人”身份的专属确认权，即在侦查或审查起诉阶段无论是公安司法机关主动还是证人自己申请隐蔽作证，都应该由法院经令状书或其他有法律效力的司法文书的形式加以确认。与此相对应的，隐蔽作证资格的取消也应通过相同程序进行。首先要确定适用“隐蔽作证”的对象，在此基础上将证人的有关信息纳入专门的秘密文档，由专门机构负责;对证人的询问要注意地点和时间保密，证人证言笔录不记录与证人身份相关的信息，可以通过按手印等方式进行确认。我们也应该禁止相关证人的身份等消息在无关的侦查人员中间传递。

2.审判阶段证人“隐蔽作证”的方式。“隐蔽作证”的最根本目的是在保护证人安全的基础上，促使证人出庭作证。因此，如何在法庭上保障证人的隐蔽性是这一制度实现的关键。

“隐蔽作证”不仅要对证人采取物理遮蔽和声音改变的措施来保护证人，在法庭布局上也应该考虑到便于对证人采取隐蔽措施。比如，可以构建专门的证人通道，证人通过这个通道可以抵达证人休息室并通过位于证人席后面的入口进入法庭。这使得证人一直可以处于隐蔽状态。此外，针对一些证人既需要“隐蔽作证”又同时因不可抗力不能到场作证的，在特殊案件中经法庭许可可以通过实时网线作证的方式，即证人通过电视网线或其他装置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同时作证并接受同步质证。

证人“隐蔽作证”后，履行了法律规定作证的义务，完成了其作为证人的使命。但证人并不因此而可以公开露面，因为“隐蔽作证”另一重要的目的是为了保障证人的安全。庭审后，进一步保证证人的隐蔽性是“隐蔽作证”制度的内在要求。这就需要司法机关对证人的身份继续予以保密，在必要时，为证人的利益可以改变证人的身份。

(三)“隐蔽作证”制度实施的程序

“隐蔽作证”是一项程序性很强的工作，其涉及证人的权利义务、司法机关的责任等，法律应当对这一制度的运行明确加以规定。首先，应当明确“隐蔽作证”的启动程序。一般而言，特殊案件的证人在向有关司法人员作证之前，可以提出要求“隐蔽作证”的申请，由相关机构作出决定，并采取相应的措施;其次，“隐蔽作证”程序开始后，对证人的权利义务应加以明确。证人有义务出庭作证，有权要求司法机关对其身份加以保密，并得到国家机关的安全保障;最后，应当规定司法人员泄露证人有关信息的法律责任，建立健全相关责任机制。

(四)“隐蔽作证”制度的保障措施

1.建立司法人员的保密责任机制。“隐蔽作证”制度的关键在于保密，证人隐蔽性丧失，这一制度就毫无意义可言。能够了解证人真实身份情况的主要是司法工作人员，建立司法工作人员保密责任机制是这一制度存在的前提。司法人员的保密责任机制主要涉及了解证人情况的侦查、起诉、审判人员。首先，应该尽量缩小能够接触证人的司法人员的范围。其次，应该明确司法人员或其他通过职务便利能够接触到证人的人的保密义务。此外，应该对相关人员加强保密教育，强化其在使用这些资料时的保密意识。并且，应当令其签署一份保证书，保证不得以任何形式披露隐蔽证人的任何信息。最后，对有关证人的各种材料进行专门管理。对隐蔽作证的证人的材料，应该指定专门的人员在固定的场所进行专门的管理，并严格制定程序控制对这些材料的接触，防止司法人员利用职权接触这些材料导致证人的身份暴露。具体来讲，应对资料的放置场所有明确规定，不得放置于非处理本案的司法人员能够接触到的地方，也尽量避免和其他无关的资料混合放置。对于司法人员因失职而造成的泄密行为，应当追究法律责任。如果故意泄露证人身份而给证人安全造成严重影响的，应当受到刑事追究。

2.改革法庭对证人的调查程序。“隐蔽作证”要求在整个诉讼过程中对证人的身份进行保密。而《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十二条规定：“证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、与当事人及本案的关系„„证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。”该规定与“隐蔽作证”的要求完全相反，因此有必要对这一规定进行修改，对证人的身份和住址信息采取保密措施。法庭对于“隐蔽作证”的证人，可以事先核实其身份，而不是当庭对其身份进行调查，或以相应代号表示。在保证书上的签名也可以用手印等方式替代，避免暴露真实姓名。

3.建立证人身份暴露后的补救机制。虽然大部分制度在设计时都经过细致考量，但是理想的设计并不能保证实施中的尽如人意。“隐蔽作证”制度亦不例外。对此，我们应该建立证人身份泄漏后的补救制度，依据证人身份的暴露程度，遭受的危险的大小等等因素综合衡量对其进行补救性保护。具体来讲，首先，我们应该建立证人身份泄漏后的危险评级制度，通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定应该对证人采取的相应的保护措施。比如，英国学者梅纳德将证人受到的恐吓分为三个层次：最核心的是生命受到的威胁;其次是经常受到非生命威胁;最后是那些可能的威胁或者骚扰[4]。

针对个案中“隐蔽作证”一旦失效后证人面临的具体危险程度对证人采取相应的保护，这些措施至少应该包括：为证人建立新的身份文件;为证人提供住房;负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所;为证人提供基本的生活条件;帮助证人获得工作;为帮助证人自立提供其他必要条件[5]。

[参考文献]

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[1] 张泽涛.证人的现状分析与对策[C]//何家弘.证据学论坛：第二卷.北京:中国检察出版社, 2000: 387.[2] 王 刚.论我国隐蔽作证制度的构建[J].中国刑事法杂志，2005，(4): 36-37.[3] 德国刑事诉讼法典[M].北京:中国政法大学出版社，1995:20.[4] 王进喜.刑事证人证言论[M].北京:中国人民公安大学出版社，2002:213.[5] 王 玉.论隐蔽作证制度[D].成都：四川大学，2006:34-36.