浅论我国善意取得制度在不动产物权中的适用问题_浅析不动产的善意取得
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浅论我国善意取得制度在不动产物权中的适用问题
目录 摘要 立法背景
不动产善意取得的概念界定
不动产善意取得在中国现阶段适用中出现的问题 探究问题背后的原因 解决措施及操作过程 结束语 摘要：
随着2007年物权法的出台，中国明确规定善意取得制度的适用范围扩大到不动产，但是，在新规定未出台之前，不动产善意取得实践中出现了很多弊端，激起了学术界的激烈讨论，最终还是确立了不动产善意取得制度。但是此项制度是新诞生的婴儿，仍然须经过实践的验证，不断得到发展与完善。在本文中笔者主要通过分析不动产善意取得制度在我国实践中的现状，找出其弊端与不足，探究问题出现的背后原因，然后给出解决措施以及操作过程。有争议的事物，总是不断经过推敲与探讨才能日益完善，才更适用于其所处的时代，做出其应有的贡献。
关键词：物权法 不动产善意取得制度 弊端 登记制度 解决措施
一、立法背景
2007年物权法第106：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。„”从此法条中我们可以看出法律已经明确设立了不动产善意取得制度，善意取得制度的适用对象已经扩大到不动产的范围内，自此结束了学术界一场无休止的争论。但是仍有学者认为我国不动产实行严格的登记生效要件主义，不动产的相关问题基于其登记的公信力予以调整，原则上不存在善意取得制度的适用。
但是，我们应该看到人的有效理性的致命弱点，登记程序不可避免地会出现诸如登记记载与当事人意思表示不符，物权变动未及时反映在登记簿中的这些错误，在此情况下，只要登记权利被处分，无权处分就会发生，这也是善意取得的前提条件。另外，在信赖利益表现中，动产交付和不动产登记作为权利的象征性质是同质的，它们目标一致，基础相同，结构类似，将动产善意取得和不动产善意取得同一建构应该是经济发展的必然趋势。
而且，将善意取得制度的适用对象扩大到动产物权和不动产物权，也有力的说明物权公示公信制度和善意取得制度之间的相互关系。善意取得制度的设立细化了受让人取得无权处分之物的条件，可以减少仅凭物权公示公信制度就取得无权处分之物的泛滥现象的出现，较好的平衡能力各方当事人的利益。
二、不动产善意取得的概念界定
不动产善意取得的构成要件有五个:“
（一）不动产已经登记在册；
（二）受让人须以合理的价格有偿转让；
（三）转让的不动产已经完成变更登记；
（四）标的物为法律不禁止或者不限制转让的物；(五)转让合同本身应当合法有效;这是当下学术界对不动产善意取得的构成要件的界定。
不动产物权善意取得是以物权公示公信原则作为直接理论基础，它保护的是第三人对登记的信赖利益和不动产交易安全。所谓不动产善意取得，是指第三人出于善意信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得登记不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或者有过错的登记机关赔偿损失。现有的物权法第9条：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以登记。”此条说明登记是物权发生的要件，也是不动产善意取得的前提条件，针对的是已经登记的不动产物权。物权法第21条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”此条表明了不动产善意取得的法律后果，它对于平衡了各方的利益有着非常重要的立法意义。
这个概念已被多数人肯定。这它来源于人们对实践的总结，我们应该肯定它的科学性以及实用性。但是，我们也应该注意到这个定义对不动产善意取得制度的适用对象限定的范围过小，其仅仅适用已经完成登记的不动产物权，而尚未进行登记但不违章的不动产，尤其是农村的私有住房及其宅基地使用权未进行登记的现象比较普遍。那么在肯定受让人为善意第三人的前提下，对于这些农村房产的流转，是否可以也像登记了的不动产一样适用善意取得，这是一个现实问题，许多学者认为这个问题可以适用动产的无权占有规则，就好比汽车、船舶、飞机等特殊动产适用不动产善意取得制度一样。凡有原则，必有例外。或者在国情比较复杂的中国，现阶段出现各种特殊规定是理所当然的。但是，笔者认为随着城乡一体化的发展，城乡房产登记应该形成统一的体系，适用统一的规则，这样才能有利的避免不动产交易市场的各种风险，保护各方的利益，同时也能提高办事效率，对我国城乡体制的改革也起着促进作用。在我看来，不动产善意取得的概念仍然需要改进，限定条件越多，适用的范围就越小，我们应该逐渐完善不动产善意取得的构成要件，使其更加适应当下经济的发展格局。
三、不动产善意取得在中国现阶段适用中出现的问题
不动产善意取得制度在实施的过程中，问题层出不穷，很多问题仍被激励的争论着，虽然2007物权法已经确认了不动产善意取得制度，但是具体的内容欠缺，只是一个大的框架而已，所以，不动产善意取得制度的完善仍然是一个漫长的过程。这里，笔者主要通过提取现实中的案例，发现不动产善意取得制度的问题所在，然后给出自己的见解，也希望能激发读者们一起讨论。
（一）关于不动产善意取得制度的适用范围问题 案例一
金立与金平系兄弟俩，其母赵某有一处房产，领有产权证。2007年3月，金立谎称赵某去世（事实上2007年11月才去世）,骗取派出所出具了赵某的死亡证明。5月，金立持赵某的死亡证明，谎称自己系赵某的独子，到房管将赵某的房产过户到自己的名下，并领取了房产证。9月，金立持骗领的房产证，与何某签订房屋买卖合同一份，将该房屋卖给何某（何某不知金立的房产证是骗来的），10月，何某领取了该房的产权证。2008年1月，金平以金立的房产证系骗领的、金立事实上非该房屋的唯一所有人为由向法院起诉，要求确认金立与何某签订的房屋买卖合同无效。
问题一：由于不动产登记簿以外的法律变动，金立一人独自办理了继承登记，导致不动产登记产生瑕疵，何某基于不动产登记的公信力与金立签订了买卖合同，请问何某能否取得不动产所有权，运用的法律规则是什么？金平因此受到的损失该由谁承担？
问题二：如果金立把赵某的房产变更登记为金立和金平二者共有，金立骗何某金平同意出卖房产，并拿出证明，何某并不知情，金立和何某签订房屋买卖合同，那么何某能否取得房产所有权？运用什么规则?会出现怎样的法律效果？ 案例二
房主甲欲出售其名下房产，买主乙在与甲洽谈时将事先准备好的假房产证与甲出示的真房产证做了“调包”。之后乙冒充甲与买主丙签订买卖合同，办理登记手续时乙出示了调包取得的真实房产证以及伪造的高仿真身份证。登记机关审核后为其办理了过户登记，丙于次日支付了房款。之后，丙具体办理房屋交接时才发现此前与其交易的“甲”是骗子。甲诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所做出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。问题：丙能否取得房产所有权？ 案例三
在易通公司申请执行蓝天房地产开发公司买卖合同纠纷一案中，人民法院根据申请执行人提供的线索，查封了被执行人开发的房屋。在准备采取下一步执行措施时，案外人吴某向法院提出执行异议，称其早已从被执行人处购得该房屋，并已支付了全部价款，同时也向法院出示了与被执行人签订的房屋买卖合同及付款凭证。对此，执裁庭及时启动了执行异议的审查程序，对案外人的异议请求和证据材料予以审查。通过调查，执行人员发现，案外人与被执行人确实存在交易行为，异议成立。
问题：案外人吴某能否取得该房屋的所有权？
笔者主要通过以上三个案例来探讨不动产善意取得制度的适用范围，在我看来，不动产善意取得的适用范围在实践中存在着很多的争议。但是被肯定的适用范围也不是不存在，例如:
（一）共有不动产的部分共有人擅自出卖共有财产的，受让人在善意时即可取得所有权。(二)不动产登记瑕疵，受让人信赖此发生的不动产所有权移转。这两个情况在案例一中都能体现。案例一中金立擅自变更登记，何某基于登记的公信力而善意的签订了合同，并完成了登记，支付了全部价款，因而能够基于不动产善意取得制度取得房产所以权。如果金立变更登记后，房产归属金立与金平二者共有，金立又擅自出卖共有人房产，何某仍然可以基于善意取得制度取得房产所以权。这些都是从不动产善意取得制度的构成要件得出的。《瑞士民法典》对此作了明确规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护”（第973条第1款）.“物权的登记不正当的，该登记对于知悉或知悉该瑕疵的第三人无效。凡无法律原因或依无约束力之法律行为而完成的登记，为不正当。因前款的登记使其物权收到侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的第三人”（第974条）。我国的不动产善意取得制度对瑞士的善意取得制度也有所借鉴。
案例二中是有关不动产冒名处分行为的情况，至于丙能否基于不动产善意取得制度取得该房产的所有权还有待商榷。在这个案例中，法官最终适用了不动产善意取得制度，丙取得所有权。王利明教授提供理论支持：
（一）冒名处分人出卖他人房产属于无权处分；
（二）第三人与冒名处分人之间存在有偿法律行为；
（三）第三人已支付价款并完成过户登记；
（四）第三人善意;据此，其认为不动产善意取得的全部构成要件均已符合，故善意第三人可以确定的取得房产所有权。还有另外一种说法：有学者认为王利明教授对不动产善意取得的构成要件存在重大误解，不动产善意取得的逻辑起点应该是不动产登记权利状况错误，而登记权利状况错误与无权处分并不等同，无权处分的外延远大于前者，如所举案例中冒名处分人因对该房产无所有权和处分权自然属于无权处分人，但不动产登记簿记载的权利人状况并无错误。不能适用不动产善意取得制度。当然亦有学者认识到这一点，指出在冒名处分情形下不动产善意取得制度可以扩展适用。但是这里的扩展适用实在牵强。既然不动产冒名处分行为不能适用不动产善意取得制度，那么该行为该如何定性呢？根据现代民法自己只对自己行为负责的意思自治原则，冒名行为原则上对被冒名人无效。但该原则也存在例外，如果冒名行为符合表见代理的构成要件时可以适用表见代理制度。此案例中丙未能核实交易对方的身份，应承担不能取得权利的风险。因此，笔者认为被冒名人不具有可归责性，丙不能取得该房产的所有权。
案例三是关于被执行的不动产能否适用不动产善意取得制度的问题，对于这个疑问，早就有司法解释出台《最高人民法院》第十七条明确规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该，财产但尚未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”显然此项规定对物权变动的规则做出了突破性的规定，确立了不动产适用善意取得制度，为执行过程中案外人异议的审查和处理提供了新的法律依据。本案例中，案外人吴某可以依据该规定善意取得所有权。小结：
不动产善意取得制度的适用范围在现阶段仍然存在许多争议，如未进行登记但不违章的农村私有房产和宅基地使用权，虽然是不动产，但是在实际操作中只是比照动产善意取得制度来处理；还有城市中违章建造后来又取得合法手续，期间也存在交易行为，对于这样的问题仍然不适用不动产善意取得制度；这一系列的问题都需要解决。不动产善意取得制度的适用范围需要随着市场经济的发展不断得到扩充。
（二）关于不动产善意取得制度的取得方式的问题
不动产物权善意取得是以公示公信原则作为直接理论基础，它保护的是第三人对登记的信赖利益和不动产交易安全。要使不动产物权善意取得制度产生理想的效果，就必然要求建立合理的不动产登记制度，一方面尽可能地减少登记错误的发生，增强登记公信，另一方面维护真实权利人的合法权利，维持各方之间的利益平衡。而当下我国的不动产登记制度存在着许多的问题。案例四
张三向李四借款600万元，张三以其办公楼、厂房作为抵押，评估为800万元，双方在房管登记部门办理了登记。张三向王五借款500万元，以该办公楼、厂房的占地作抵押，评估为700万元，双方在土地管理登记部门办理了登记。后来因张三不能清偿到期债务，李四和王五都要实现抵押权，但如何实现抵押权，在执行中发生纠纷。
案例四是关于不动产登记的问题，我们可以看出案例中的登记机关有多个，这中情况在权利实现的过程中多有不便。我国目前在不动产登记机关的设置上存在“多头登记”的状况，不同的不动产，如土地、房屋、林地、草原、水面、滩涂、道路等分别由不同的行政部门来登记管理。鉴于这种现状已经严重影响到了登记的公示公信效力。《物权法》第10条明确规定，国家对不动产实行统一的登记制度，但《物权法》将统一登记的范围、登记机构和登记办法委托由法律、行政法规来规定。目前，仍然保持了多头登记的现状。为了维护交易关系和流转秩序，不动产统一登记制度急需出台。
四、探究问题背后的原因
（一）我国出现不动产善意取得制度适用范围争议的原因
不动产善意取得制度适用范围存在争议的原因还是要从善意取得定义本身来看，善意取得制度是规范市场财产所有权转移的民法制度，从其目的来看是为了维护市场交易的安全，此制度所指向的物必须是能够在市场上进行自由交换的物，这是善意取得制度本身所应包含的应有之义。而法律禁止流转或者限制流转的物，如国家专有的物质、爆炸物、枪支弹药、麻醉物品、毒品等本身在市场上自由交换，既然不能在市场上自由交换，当然也就不得适用善意取得这一维护市场交易安全为目的的制度。针对不动产，约定排除适用，因为登记的公信力极强，即在不动产交易场合，权利外观取代权利本身，登记名义人就是不动产的权利人。就我国登记制度不够完善的现状而言，也不能一概而论的将所有不动产包括在善意取得的范围之内，而应视不同情况严格限定不动产善意取得的适用范围。
（二）我国不动产登记呈现“多头登记”状况的原因
在我国，房屋在房产管理部门登记，土地在土地行政部门登记，而且各自有各自的登记原则。这种分裂的局面是历史上形成的。1983年《城市私有房屋管理条例》第5条将城市私有房屋的登记授权给房地产管理机关（以下简称房管机关）。1986年《土地管理法》规定由土地管理部门对土地权利（包括农民集体土地所有权、建设用地使用权）进行登记。只是该法也已经意识到分别登记的弊端，在第62条授权地方政府可以设立一个部门统一负责房产管理和土地管理工作，制作、颁发统一的房地产权证书。之后，一些城市，如深圳、上海、重庆、等，实施了“两证合一”,但大部分地区仍然延续分立的局面。如果将不动产从建设用地和房屋扩展到整个不动产，那么登记机关更是五花八门了。如有关林木所有权的登记在林业管理部门，海域使用权的登记在海洋管理部门等。这种情况的根本原因是我国的经济基本制度——公有制为主，多种所有制经济共同发展。这种制度决定了资源的公有性质，登记主体的行政性质，但是我国经济状况又比较复杂，因而对登记制度又有很多划分和限制，想在短时间能统一登记制度确实不是容易之事。因为登记制度的发展与完善必须与现存的经济基础相适应。
五、解决措施及操作过程
物权法将不动产善意取得纳入立法范畴，弥补了司法实践中善意取得仅适用于动产领域的缺陷。不动产善意取得经过法律明确了其存在的依据，但是善意取得制度如何适用不动产已经是一个现实性的法律问题，当下我国正经历着大刀阔斧的改革，政治、经济和文化制度都发生这深刻的变化，我国民事立法也应当具有前瞻性，顺应社会的发展方向，不拘泥于现有的体制。针对不动产善意取得制度的完善，笔者提出以下建议：
（一）对不动产善意取得制度的适用范围加以明确
在物权法的司法解释中，笔者认为应当对适用善意取得的不动产范围加以明确，使善意第三人在进行交易时知晓哪些不动产可以适用善意取得，哪些不动产即使通过交易支付了对价依然无法取得不动产的所有权。使法官在判案时有法可以，避免了自由裁量权的滥用，保护并平衡各方利益。
（二）对不动产善意取得的构成要件加以明晰
不动产善意取得应该符合的要件，在我看来，应该有以下
（一）不动产已经登记在册；
（二）受让人须以合理的价格有偿转让；
（三）转让的不动产已经完成变更登记；
（四）标的物为法律不禁止或者不限制转让的物；(五)转让合同本身应当合法有效。在物权权法实施过程中，权利人对不动产（主要为房地产）的登记将越来越重视，这可能导致大量不动产登记的涌现，这就要求我国登记机关更加规范操作。特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样的后果，当事人一般会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，主动进行不动产的登记、变更、涂销，从而从源头上解决了不动产登记权利与真实权利的不一致问题。而对善意第三人来讲，物权法的司法解释明确善意取得不动产的条件，善意第三人在进行不动产交易时也相应会更加注重取得不动产的登记，这对善意第三人的保护是一张很好的保障。
（三）对不动产善意取得相应制度的完善 不动产善意取得制度不是一项孤立的制度，其的有着深刻的理论支持和较长的发展完善路程。当下最急需完善的是不动产登记制度。笔者认为在不动产登记制度建立和完善过程中，需要解决的问题主要有以下几个方面：1.可以将土地使用权、房屋所有权及其他房地产权利作为私权对待，因而可以将房地产权登记定位于私权保护，而不是国家干预或行政管制。登记制度的设计要淡化行政色彩，使登记成为确保交易安全的一项制度，而不仅仅是行政监管制度。2.要建立统一的房地产权利登记机关，至于谁来担任不动产登记机关仍然出于讨论之中，有学者建议有法院来统一管理。并且将之立法。3.尽快完善农村土地使用权和房屋所有权的登记制度，以登记制度完善促进农村房地产交易，以农村房地产登记与城市房地产登记制度的统一，促进城市和农村房地产交易规则的统一。结束语：
笔者在本文中论述的不动产善意取得制度适用的问题比较浅显，不动产善意取得制度作为新确立的事物，仍须经过实践的检验，许多问题还会不断出现。在本文中，笔者只是就争议很大的问题发表一下自己的见解，希望能起到抛砖引玉的作用。
