取保候审制度应当完善（推荐）_取保候审制度的完善

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取保候审制度应当完善

何宏东

取保候审是指公安或司法机关在刑事诉讼活动中，基于犯罪嫌疑人、被告人保证不逃避侦查、起诉、审判，并能随传随到而设置的一项非羁押性强制措施。我国刑事诉讼法第51条第1款规定了适用取保候审的条件，但规定过于笼统、原则、宽泛，存在着以下弊端：

1、刑诉法第51条第1款第1项是关于“可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”的规定，按照此规定实施，极可能对那些不具有逃避侦查、起诉、审判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候审这一强制措施，从而偏离了取保候审的目的。

2、刑诉法第51条第1款第2项是关于“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性”的规定，从该项规定上看，立法只对判处刑罚的下限幅度作了规定，而对上限却没有限制，容易导致随意性。这就为有的执法机关和执法人员利用其缺陷大搞权钱交易、违法创收、办关系“保”、人情“保”，进行受贿索贿、徇私舞弊等违法犯罪活动大开了方便之门。

笔者认为，应从以下几方面来认识和把握该条款的规定。

1、就“51条1款1项”的规定而言，只有当那些有逃避侦查、起诉、审判嫌疑的才可能适用，如果没有此嫌疑，取保候审就没有必要再用了，以充分体现尊重和保护犯罪嫌疑人、被告人的权益，防止打击畸重。

2、就“51条1款2项”而言，只有对可能判处有期徒刑10年以下刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人方可适用取保候审;对可能判处10年以上刑罚的，则不能使用此措施。

对下列犯罪嫌疑人、被告人则应作出禁止性规定，一般不得办理取保候审：(1)可能被判处有期徒刑10年以上刑罚的;(2)累犯、惯犯或同类前科的重犯;(3)流窜作案的;(4)曾被取保候审而有逃避或其他妨碍刑事诉讼行为的;(5)可能对被害人、证人、鉴定人及其近亲属的人身或财产进行侵害的;(6)可能逃跑、自杀或者进行其他犯罪活动的;(7)一人犯有数罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有碍侦查、起诉、审判情况的。

3、适用刑诉法第51条第1款办理取保候审，必须与刑诉法第65条、第74条和高检的司法解释第37条、第38条及高法的司法解释第63条、第66条结合起来使用。具体可按下列许可性规定办理：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑而有逃避侦查、起诉、审判嫌疑;(2)可能判处10年以下有期徒刑，不予逮捕不致发生社会危险性的;(3)应当逮捕患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;(4)对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的;(5)已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的侦查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的;(6)已提出上诉的共同犯罪中的被告人，有的在一审宣判羁押已达到或超过判刑期的;(7)持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。

4、为了防止取保候审中产生的司法腐败，必须建立健全执法机关和执法人员“办保”责任制，错“办”追究制。

依法治国的关键是依法行政

应松年

依法治国能否取得成效，主要取决于依法行政。李鹏总理两次题词都把依法治国和依法行政相连，不是没有原因的。

依法治国要求各国家机关都严格依法(包括宪法)行使其权力，依法处理国家事务，治理国家。世界各国都一样，国家机关中对经济和社会发展影响最大，与公民关系最密切且休戚相关，因而权力最大、机构最多、人数最众的，是行政机关。自然，行政机关能否依法办事，对公民的榜样作用也最强。国家所颁布的法律、法规，百分之八十都须行政机关执行。因此，行政机关能否依法行政，将从总体上决定我国能否依法治国，建立社会主义法治国家。

从实践看，依法治国的重点和难点也在于行政机关。行政权力行使的特点之一是首长负责制，是命令和服从。同时，行政事务的繁杂性和紧迫性，要求行政机关必须强调办事速度，强调行政效率，并给予行政机关在行使职权时以较大的自由裁量权。行政方式上的这些特殊性，使人们习惯于按个人的意志行事，忽视依照法律规定行使权力。与其他国家机关相比，行政机关在依法行使职权方面，自然会增加些不利因素。因此，很多国家都制定了行政程序法，力图为行政机关行使职权时提供基本的行为规则，使行政机关与法院一样，都受程序约束，以保障依法行政。

事实上，我国长期以来对行政机关行使行政权力也很少从依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成仅仅是司法机关的事。我们一直把公、检、法称为执法机关，只有执行刑事法律才是执法，才必须以事实为根据，以法律为准绳，而并不把行政机关也看成是执法机关。产生这种偏颇有其历史原因，这里不作探索。把行政机关列为执法机关，称为行政执法，是改革开放以后，特别是行政诉讼法颁行以后的事。但至今仍有人只把部分行政机关称为执法机关，而将相当一部分行政机关排除在外。当然，这并不是说在此以前就不存在行政执法，而是说，人们尚未将实际存在的作出行政执法行为的行政机关，从法律的角度来认识和要求，恢复其执法机关的地位。认识上的这种偏颇，自然也将增加依法行政的难度。

随着我国民主与法制建设的发展，人们逐步认识到，行政机关是权力机关的执行机关。权力机关的意志主要通过其所制定的法律表达出来，因此，执行机关也就是执法机关，行政机关必须依法行政。行政诉讼法把法院对行政机关具体行政行为的审查称为“合法性审查”，也就是把行政机关看成是执法机关，要求其作出具体行政行为必须合法。合法的条件是：证据确凿，即以事实为根据;适用法律法规正确，即以法律为准绳;并且必须符合法定程序。这就与司法机关在性质上并无二致。由此提出依法行政，反映了人们对行政机关法律性质的认识逐步深化。

但是，这样说并不意味着实践问题的完全解决。庞大的行政执法队伍，在法律意识方面的水平和修养极为参差不齐;要使所有的行政领导都树立起在作出重大决策和决定以前都问一问是否符合法律的规定和要求;使广大行政机关工作人员明白作出任何一项涉及公民权益的规定和具体行为都必须有法律依据等等，决不是一件轻易的事。更何况许多行政行为与金钱利益直接关联。也许这需要一整个历史时期，有赖于各项制度的完善和强有力的法制教育。最近颁布的行政处罚法，较好地体现了依法治国、依法行政的思想，是依法行政的重要依据，应当深入进行宣传。

抽象行政行为不宜实行首长负责制

黄玉清

我国行政机关实行首长负责制。抽象行政行为属于行政机关行为之一，当属首长负责的范围。

我国目前尚未制定行政程序法，理论界对抽象行政行为的程序存在较大争议。笔者认为，抽象行政行为不宜实行首长负责制：

一、抽象行政行为的特点决定了抽象行政行为不宜实行首长负责制。抽象行政行为是指行政机关针对未来发生的不特定事项设定权利、义务而制订普遍行为规则的行为，是具体行政行为的对称，也是行政主体做出具体行政行为的依据。从行为涉及的主体看，抽象行政行为涉及面广，凡符合其调整范围的相关人和事均受其约束，因而，其实施后果具有广泛性。正是鉴于上述特点，如果抽象行政行为不当，必然会对社会造成很大危害，而不像某一具体行政行为仅对个别人的权利、义务产生影响。从这个角度考虑，抽象行政行为的表决程序不宜实行首长负责制，而应实行集体表决制。

二、从立法成本和诉讼成本的角度考虑，抽象行政行为不宜实行首长负责制。行政法规和行政规章生效后对个人或组织具有普遍约束力和强制力。违法或不当的行政法规或行政规章会严重损害公民、法人和其他组织的合法权益。因此，应当加强对行政立法行为的监督，对违法或不适当的行政法规应当及时予以撤销或改变。我国也确实有一套行政立法监督体系，这体现在宪法、立法法、地方组织法和行政诉讼法等法律中的相关规定中。上述有关规定为全国人民代表大会常委会、国务院、地方人大、上级机关和人民法院等行政监督主体对违法或不当的行政法规和行政规章设定了撤销权、修改权或司法建议权。且不说上述监督体制完备程序如何、作用发挥程度如何，但有一点是可以肯定的，即以上监督都是事后监督，如果仅凭行政首长的个人意志决定行政法规或行政规章的命运，相对于人大立法的表决而言，行政法规规章违法或不当的可能性必然会高于人大立法，由此必然会加大立法成本和诉讼成本。行政机关发布命令和决议等其他抽象行政行为亦是如此。因而，从经济行政的角度考虑，首长负责制不适合于抽象行政行为。

三、从弘扬民主、抵制长官意志的角度考虑，抽象行政行为不宜实行首长负责制。行政立法有一个很大的特点就是规范性文件的制定过程整个都在行政系统内部来完成，因为实行的是首长负责制，文件通过及签署与否的决定权在行政首长。另外，我国的行政追偿制度只对在具体行政行为过程中有故意或重大过失的行政机关工作人员追究赔偿责任，但对抽象行政行为却没有相关规定，这在一定程度上也会助长行政首长对职权的滥用和长官意志的滋生，而不利于民主化的进程。

此外，从我国的司法实践来看，抽象行政行为也不宜实行首长负责制。目前行政系统内许多规范性文件相互之间在某些具体规定上存在冲突已是一个不争的事实，这也是我国立法体制中亟待解决的问题。从一定角度讲，上述问题的产生与行政首长负责制不无关系。行业保护、地方保护在一定意义上也都是行政首长长官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定”。这实际上在立法上明确了对抽象行政行为首长负责制的限制。为了促进行政决策的科学化、民主化，应当逐步缩小抽象行政行为首长负责制的适用范围。