论独立董事制度_论我国的独立董事制度

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石河子大学

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经济法课程论文

论文题目 论独立董事制度

名

XXX 班级 XXXXXXX 号 XXXXXXX 名

称

经济法

2013年5月

论独立董事制度

摘要：近年,独立董事制度是我国的公司治理研究中的热门问题。独立董事是在上市公司设立的独立于公司的董事会、监事会，与董事会一起管理公司的事务，同监事会一道监督公司决策的执行，并与公司、董事及股东没有任何利害关系的董事。因此独立董事在公司应该有独立的地位，同时要有专业的管理才能。但是目前我国的独立董事制度还不健全，如独立董事的选举规则、独立董事的独立地位以及其与监事会职权的交叉等方面还有待完善。我国独立董事制度应该从独立董事的特点、独立董事的职权及其与监事会职权的划分、独立董事的约束机制等方面进行发展与完善。

关键字：独立董事职权 独立董事制度 独立董事的完善

独立董事制度是公司发展中出现在一种监督机制，是全体股东利益的代表机制。独立董事制度能够为董事会决策提供客观的建议、保护中小股东的利益、填补监事会监督的不足。充分发挥独立董事的作用，对解决我国大股东控制公司现象具有积极作用。因此，进一步完善独立董事制度具有重要的意义

一、独立董事制度概述

（一）独立董事的概念

独立董事的概念最早在1992年美国的“凯得伯瑞报告”中，是指不在公司担任董事职务以外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。正式要求我国上市公司设立独立董事制度是在2001年8月中国证监会颁布的《关于上市公司设立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。

（二）独立董事制度的特点

对独立董事概念理解体现出独立董事所具有的一般内部董事所不具备的特点——独立性、公平性、专业性、客观性。

二、独立董事制度的形成和发展

（一）独立董事制度的形成独立董事制度产生于20世纪40年代，以美国1940年颁布的《投资公司法》为标志。该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于百分之四十的独立人士。这一制度设计的目的是在英美法系的“一元制”公司治理结构中设立独立董事，实现对公司管理层的监督，防止内部人士控制，确保利益冲突和交易的公正性，维护全体股东的利益。[1]1976年美国纽约证券交易所规定凡上市公司都需要设立独立董事。至此，独立董事制度在美国公司实践和法律中得到确立。

（二）独立董事制度的发展

20世纪70年代以后，西方国家尤其是美国纷纷要求改革公司治理结构。80年代时期，美国等建立独立董事的西方国家，不仅要上市公司的董事会成员多数是独立董事，而且要求董事会候选人的任命的权利完全有独立董事构成的提名委员会享有。到了90年代，独立董事在上市公司的席位中占到上市公司细微的三分之二左右。

至此，独立董事制度在世界范围内得到发展。

三、我国独立董事制度的现状及存在的问题(一)独立董事制度在我国立法中的体现

在公司的经营和发展中，由于股权结构严重不合理，控股股东滥用权利，内部人控制现象严重，监事会形同虚设等原因，我国公司立法中逐渐引进独立董事制度并进一步发展。

(二)我国现行独立董事制度存在的缺陷

1、独立董事难独立

独立性是独立董事的存在基础，而其独立性主要是靠法律、法规等相关立法加以保障。在新《公司法》中虽规定了独立董事制度，但是并无有关其独立性的规定。然而，在证监会的《指导意见》中对有关独立董事的独立性虽做出了七项规定，但是尚不够完善，独立董事的独立性仍然受到质疑。[2]

2.独立董事的约束和激励机制不健全

在我国立法中，对于独立董事的约束和激励机制只是在《指导意见》第7条第5款中对于上市公司的独立董事的津贴问题作出规定，但仅仅规定独立董事应给予津贴，而津贴的具体标准由董事会制订、股东会通过。这样的规定使独立董事的薪酬标准由回到董事会和股东手中，独立董事的独立性要大大折扣。在这种机制下，独立董事要靠自己的思想觉悟去“独立”，靠董事会的“满意度”去决定其应得利益，如此对独立董事的独立性就应该重新思考。独立董事的约束和激励机制不完善，就使公司经营中的法律责任不明确，问责机制有缺失，股东和公司的利益也可能因此而受损[3]。

3、独立董事的知情权得不到保障

独立董事所作的独立判断，也只能根据公司内部董事所提供的信息，换句话说独立董事对公司的经营和发展所提供的意见和建议是否正确很大程度上取决于内部董事所提供的信息。

4、独立董事与监事会的职权没有清晰地界分

监事会的职权主要是对财务和董事、经理人员职务行为的合法性监督。而独立董事的设立也将其职权定位到监督上，根据《指导意见》规定，上市公司独立董事除应当具有公司法和其他法律规定的董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事六大特别职权，这六大职权包括有独立董事有权向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构；有权对重大关联交易，提名、任免董事，聘任或解聘高级管理人员，可能损害中小股东权益的事项发表独立意见；独立董事有权向董事会提请召开临时股东大会等。[4]由此可见，独立董事与监事会地职权存在着不少的重叠之处，造成两者之间职责不清，大大降低公司运行的效率。

四、我国独立董事制度的完善

（一）在立法上完善独立董事的提名和选举程序，增强其独立性

独立性是独立董事制度的基础，而独立董事的提名和选举程序是决定独立董事能否独立的行使职权的关键所在。虽然《指导意见》明确规定了持有1% 股份以上的个人或团体，可以提名独立董事候选人。但在实际操作中，大多数的独立董事还是由公司的大股东提名，这就有损于独立董事的独立性。而在我国现行法上，关于独立董事的选举条件和程序没有更加具体的规定。要充分发挥独立董事的职能，显示其独立性，就必须为其提名和选举程序提供立法保障。首先，在提名程序上，应该在法律中规定对独立董事的提名资格降低要求，使中小股东享有独立董事的提名资格，让他们可以选出能够更加公正的代表全体股东利益的独立董事，并且在实践中严格执行这项规定。其次，在选举程序上，独立董事和一般董事一样都是通过股东大会选举产生的，为了保证独立董事的独立性，在法律中规定在股东大会的表决中采取采用累计投票制, 以防止大股东把独立董事也变成自己的“代言人”,保证独立董事真正的独立。具体可以采用是公开招聘或推荐委员会提名等方式最终确定候选人[5]。

（二）提高独立董事的专业素养

在我国的现行法中对于独立董事的专业性没有特别的规定，以至于在实践中大多数独立董事是由社会名流、专家或学者等社会名人组成，依靠的是独立董事的名人社会效应来发挥其作用。但是，独立董事是要运用其自身所具备的专业知识和能力来发挥其应有的作用，应当适当地引导独立董事的构成向专业人士靠拢，而改变中国独立董事主要由教授学者和社会知名人士组成的情况。在监督公司的各项决策事务时，往往需要更多专业经验和技能做支持，而学者一般对于学术理论有较深的造诣，而对实务领域则下相对比较缺乏经验。因此要加强对独立董事的专业性培养。[6]首先，对独立董事实行资格考试制度对，独立董事加大培训力度，提高独立董事的专业素质，使其更好的发挥独立董事的监督职能。即应当注意保持独立董事专业知识与职业经验的结构平衡。其次，应当规定一名独立董事只能担任一家上市公司的独立董事，不得兼任。在我国，上市公司的治理结构及资本市场制度相当不完善，独立董事作为社会兼职无法完成自己的职责，因而我国独立董事要走向职业化，就是有人专门从事独立董事这种职业。这样能够保证独立董事有足够的时间和精力履行职责。还可进一步成立独立董事自律组织，培育独立董事的市场体系，来加强独立董事的培训教育，从而形成专业化的独立董事阶层[7]。

（三）建立健全独立董事的奖励和约束机制

独立董事要充分发挥其职责和履行其义务就必须具备长效的奖励和约束机制。第一，要建立健全奖励机制。独立董事的奖励机制目前主要是薪酬激励和声誉激励。要保持独立董事的独立性，就要求其对薪酬不能同一般内部董事一样具有依赖性，这是其行使独立判断的最起码要求。此外，还要建立声誉机制，通过对独立董事的工作绩效进行评估来建立信用体系，以此来激励独立董事。第二，建立健全约束机制。只有激励而没有约束可能会导致权力的滥用，通过加快立法、法律和相关法规建立独立董事的约束机制，做到有法可依。还有要通过独立董事自律协会来约束独立董事，使独立董事能够更好地行使职权[8]。

（四）独立董事应主动争取知情权

独立董事制度设立的目的之一就是要解决投资者对上市公司的知情权的问题。由于上市公司信息披露不规范、不透明，所以才在上市公司设立独立董事，以便通过独立董事的监督作用，来帮助投资者更加准确地了解上市公司的信息。但如今，独立董事本身都得不到应有的知情权，更难以履行独立董事的职责，投资者的知情权也就更难谈到了。独立董事如何取得知情权，其实在2001年8月16日证监会发布的《指导意见》中已经为独立董事争取知情权创造了条件。[9]

（五）解决独立董事与监事会职权上地冲突问题 对于独立董事在行使其监督职权时应侧重以下方面：第一，独立董事应利用其专业知识为公司决策提供更客观、准确的意见。独立董事的职能不仅仅停留在监督上，还可以为董事会决议提供建议，这是监事会所不具有的。第二，独立董事应充分利用其事前、事中的监督特点，在董事会决议过程中进行监督和制约。可以在董事会的决策过程中发表自己的意见，充分保护中小股东的利益，有效的制止董事会的不适当决议。第三，利用独立董事的职能，加强其对公司财务的监督。与监事会相比，上市公司的独立董事有向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构的职能。[10]

五、结语

综上所述，独立董事制度的出现和发展为公司的改革和发展提供了重要的保障，在世界范围内得到认可和完善。独立董事制度在我国的建立和发展有助于上市公司的董事会能够更好地做出决议，对公司的发展做出贡献，保护中小股东的利益。然而，在独立董事制度的发展中存在着不少问题，例如在立法上对独立董事没有具体的规定，实践中独立董事的专业性不够强，不足以为帮助公司做出准确的决议，与监事会职权交叉等。因此，在我国应从立法上加快对独立董事的法律、法规的制定，对其加以法律和制度保障；加强独立董事的专业性培养；界定独立董事与监事会的职权等方面来完善我国的独立董事制度，这样我国的公司才能在管理体制上与世界接轨，为我国公司走向世界提供制度和法律保障。

参考文献

[1]培元企业管理咨询有限公司．公司治理结构之独立董事制度的引源[J]．今日工程机械，2005，(3):52～53。

[2] 叶匡时：《独立董事难“独立”》，《特别关注》2011年7月，第96期，第31页.[3]Hemalin，B．E．Wei sbach，M．S．，1991，“The Effect S Of Boa rd Composition and DirectIncentires On Firill Pe rformlance”．Financial Management，Winter，at 101。

[4] 张倪伟：《监事会制度与独立董事制度的职能分权探析》，《公司治理》，第93页—94页.[5] 《论独立董事的起源、功能与理论依据—兼谈我国独立董事产生机制的构建和完善》，第28页.[6] 韩志国、段强：《独立董事——管制革命还是装饰革命》，经济科学出版社2002年4月版，第62-64页.[7] 张娟：《如何完善我国上市公司的独立董事制度》，《商业经济评论》，2011年6月，第36—37页.[8] 宋红勤：《引进独立董事制的“拿来主义”》，《公司法比较研究》，2005年4月第一版.[9]皮海洲：《独董知情权需要主动争取》，搜狐财经。

[10] 赵旭东：《商法学》第二版，高等教育出版社，2011年9月13日.