关于我国劳务派遣制度的调查报告_我国劳务派遣用工制度

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关于我国劳务派遣制度的调查报告

摘要:劳务派遣是市场经济体制下的一种新型人力资源配置方式，是帮助企业降低成本、提高经营效率、优化人事结构的一种新型管理模式。我国从20世纪90年代兴起，其发展速度之惊人，已经遍及各行各业，但是一直以来都没有有效的规制，导致劳动者权益得不到有效的保障。本文对我国劳务派遣立法中存中的问题进行了初步的分析，并提出笔者的浅见。

文章共分为五个组成部分。第一部分为劳务派遣的概念，阐述劳务派遣的概念及国外对劳务派遣的定义。第二部分为劳务派遣的产生与发展。第三部分从《劳动合同法》实施后我国劳务派遣的用工情况，分析我国劳务派遣的立法价值取向。第四部分提出我国劳务派遣立法存在的问题及提出完善建议。

关键词：劳动合同法，劳务派遣，建议

关于我国劳务派遣制度的调查报告

1.导 言

1.1研究背景和意义

关于我国《劳动合同法》中规定的“劳务派遣”，在国际上并无统一称谓。国际劳工组织于1997年6月在第85届国际劳工大会上通过的《1997年私营就业机构公约》即第181号公约，对劳务派遣关系称之为“劳动派遣”。而与此类似的派遣现象，在日本和韩国被称为“劳动者派遣”（Worker Dispatch），在德国则被称为“雇员转让”，在欧盟国家多称之为“临时中介工作”（Temporary Agency Work），而在美国则将其作为“不确定工作”（Contingent Work）的一种，有的也使用“租赁劳动”（Labor Leasing）或“雇员租赁”（Staff Leasing）的概念，在我国台湾地区称其为“劳动派遣”。

2002年《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》在描述灵活就业形式时，使用了“劳务派遣”一词。这应该是国家有关部门对这一新兴用工模式的权威界定。但是，在《中华人民共和国劳动合同法》颁布以后，有学者对劳务派遣这个称谓提出了质疑，认为应该将“劳务派遣”改为“劳动力派遣”。因为劳务是只能提供不能派遣的，只有劳动力、劳动者才可以派遣。笔者认为，在我国尽管对采用“劳务派遣”、还是“劳动力派遣”的称呼尚存在一些争议，各国对“劳务派遣”的定义不一，但对这一劳动关系的内涵的认识是趋于一致的：即指派遣单位与劳动者订立劳动合同，派遣单位再根据与接受以劳务派遣形式用工的单位订立的劳务派遣协议派出劳动者，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工形式。

2.劳务派遣的产生与发展

2.1国外劳务派遣的产生与发展

劳务派遣约起源于1920年，由Samuel Workman开创了“人力租赁”（rented help），其雇佣一批妇女，在夜间处理盘点的工作，然后又训练妇女操作计算器，提供当时企业临时或短期的人力资源需求，这个类似派遣劳动者的做法逐渐演变成现在劳务派遣服务产业。

在1940年到1960年的20年间，派遣的工作型态在美国及欧洲各地普及起来。其中，美国是劳务派遣发展较早的国家。现今美国一些较为重要且具规模的劳务派遣企业多成立于1946年到1951年之间，如：Kelly Services Inc.(1946)和Manpower Inc.(1948)，因此，现代意义上的劳务派遣发源于美国。在美国这一新的人力资源使用模式的带动下，比利时、法国、英国、荷兰、挪威等国家都逐渐采纳了这种人力资源利用模式。在劳务派遣这种用工模式高速发展的情况下，以美国万宝华公司（Manpower）来说，截止2004年底，共雇佣派遣了270多万名员工，涉及全球61个国家。其雇佣派遣的员工数量，甚至超过了IBM、微软、成为了全球最大的雇主。①

在亚洲，日本的劳务派遣出现较早。1967年正值日本经济成长率超过10%的高速度，人才需求旺盛，再加上资本自由化，促使外资大举进入日本。当时美国的Manpower于1965年将劳务派遣引进日本，1967年正式成立的“Manpower Japan”公司以外资企业为对象，进行劳务派遣。到1986年公布《劳动者派遣法》后，得到加速发展。

随着社会的发展，市场竞争日趋激烈。企业根据市场需求灵活组织生产，科学机动配置劳动者，即固定一定比例的核心劳动者，在定单增多或产品转型导致生产性人员不足时，再临时雇用合适的劳动者完成生产，实现低人力成本获取高额经营利润。另外“随着经济发展与社会变迁，产业结构发生变化。企业为精简组织节省成本，在雇佣契约上朝向承揽方面寻找多样化转变，在劳工方面，尤其是接受高等教育且较年轻之受雇者，并未必愿意接受传统雇佣关系制束缚，而宁愿在有弹性下就业，并希望有更多休闲以及家庭生活或社会生活。”②同时由于经济波动，特别是在全球金融危机的影响下，各国失业问题突出，一些劳动者较难找到长期、稳定的工作，不得不选择临时或短期就业。在这种大的背景下，企业寻求“劳务派遣” 3

这一弹性用工方式的积极性逐渐增高。

2.2我国劳务派遣的产生与发展

我国在上世纪70年代末开始出现劳务派遣萌芽，主要是政府出于国家安全的需要向外国驻华机构派遣相关的服务人员，这与目前的劳务派遣性质是不同的。之后，机关事业单位受编制限制开始使用派遣用工。但这个阶段的派遣用工当时也未引起社会的广泛关注。作为当前备受关注的“劳务派遣”用工，是在80年代中期，一些职业中介机构开始从事劳务派遣业务，从90年代后期起数年的时间里，派遣劳动者人数迅速上升，劳务派遣也成为社会上最热门的盈利行业。据上海市总工会相关调研反映，2003年劳务工占上海企业全部用工规模的28.3%，2006年上升至33.8%，2007年上升到38.3%，2008年初上升至39.7%。在2010年上海市总工会对新生代农民工调研时发现，机电、汽车、纺织等国有制造业劳务派遣用工规模仍呈上升趋势③。

广州市总工会2010年开展的“关于劳务派遣用工问题调研报告”调研结果显示企业大量使用劳务工的主要原因有五点：“

1、劳务派遣用工模式满足了企业发展的用工需求和规避风险需要；

2、劳务派遣工的劳务报酬不在工资总额支付，给国有企业大量招收劳务派遣工提供了条件；

3、企业选择劳务派遣用工，可以大幅度节省社会保险金和福利费用支出；政策法规不完善或配套措施缺失，没有建立起规范劳务派遣的社会监管体系。”

4、为了规范劳务派遣在国内的正常运作，地方立法机关根据当地劳务派遣的实际情况，做出了适合当地情况的劳务派遣的规章政策，北京、深圳等地都先后出台了相关管理条例。

5、2008年1月1日《劳动合同法》正式生效，将劳务派遣机制录入到国家法律中，立法者用法律的手段对劳务派遣中诸多问题加以规范，这推进我国劳务派遣健康、有续的发展有关重要的意义。

3.调查对象及内容

3.1调查对象

本次调查对象是本公司员工，于2013年6月26日至7月1日期间，在人力资源部的大力配合下，对公司现有劳务派遣用工现状进行了调查。

3.2调查内容

3.2.1关于我国劳务派遣制度的调查报告

公司现有劳务派遣用工人员共26名，派遣机构均为B公司。公司本部使用派遣人员共计8名：营销部7名、管理部1名。其A分公司使用派遣人员共计7名，其中营销部6名、管理部1名；B分公司使用派遣人员共计11名，均为营销部人员。

3.2.2关于我国劳务派遣制度的调查报告

现行劳务合同期限将从2013年7月19日至2014年12月30日陆续到期。

4、调研结果与建议

4.1劳务协议不符合同工同酬规定的，须调整

同工同酬包括基本工资、绩效奖励、劳动保护和社保福利等一切因劳动而所得在内。现存问题一是劳务派遣人员基本工资水平和提成比例与正式员工有差距，需要及时调整补足；

现有26份劳动合同中，有9份仅约定为其缴纳“三险”，未缴纳生育险、失业险和公积金；其他17份仅约定为其缴纳“五险”，未缴纳公积金。以上情况均需进行调整。4.2劳

务

派

遣

用

工

调

整

建

议

调整原则：公司作为规范的用工企业，应按照新劳动合同法规范派遣用工，从源头上一劳永逸地规避劳动纠纷和无谓的经济损失。考虑已经失去原合作劳务派遣机构作劳动纠纷防火墙以及劳务用工和劳动合同用人二者成本趋于一致的情况，尽量减少不必要的劳务派遣用工。

4.2.1可继续履行的合同，在按新法要求调整“同工同酬”合同内容后，继续履行至期限届满。

5.我国劳务派遣立法的价值取向

5.1《劳动合同法》实施后我国劳务派遣的发展情况

在《劳动合同法》出台之前，我国一直没有国家层面的劳务派遣立法，同时，地方立法的发展也很不平衡。在《劳动合同法》中规制劳务派遣，立法者的初衷应该是为了规范我国近年来迅速但无序发展的劳务派遣业，促进其良性发展。但在《劳动合同法》实施前，业界对关于劳务派遣的严格规制颇有微词，认为在法律的严格规制下劳务派遣机构无生存空间。但出乎意料，在该法实施前数个月内，劳务派遣却成为许多大型国有企业在内的众多企业集体规避劳动合同法的出口。据全国总工会撰写的“国内劳务派遣调研报告”显示，全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万，部分央企甚至有超过2/3的员工属劳务派遣！⑥劳务派遣规模已经出现常态化和普遍化的趋向，成为我国三大劳动关系模式之一。

用工单位希望通过劳务派遣这种雇佣与使用相分离的用工模式，来达到降低劳动争议、规避解除或终止劳动合同经济补偿金、无固定期限劳动合同等劳动法律法规定的义务，是造成劳务派遣行业火爆的直接原因。但笔者认为，造成此现象的最根本原因在于我国劳务派遣法律制度还存一定的不足和缺陷。《劳动合同法》实施后，某些用人单位采用各种手段，迫使职工与用人单位指定的劳务派遣公司签订合同，再回到原来的岗位工作，形成“逆派遣”现象。在劳动者、用工单位、派遣单位三者之间，唯一受到利益损害的只有劳动者一方。此外就是我国整个劳动力市场的健康有序发展。在劳务派遣立法前，我国虽已有了一些关于劳务派遣的理论研究和实践基础，但系统的研究还是不足，对立法实践的指导也就受到了一定程度的限制。

5.2我国劳务派遣立法的价值取向

立法者的立法价值取向直接决定了法律责任模式的设计。目前学界对我国的劳务派遣立法的价值取向有着不同的看法，一种观点认为，劳务派遣是用人单位为规避劳动法而采取的一种用工形式，就业稳定性和就业质量下降。因此，应该对此用工形式予以禁止；一种观点认为，劳务派遣作为灵活就业的一种形式，有助于实现 6

充分就业，尤其在经济全球化过程中，劳务派遣的用工方式，可以增强我国对外国资本的吸引力，国家应该制定鼓励劳务经营政策和法律；也有观点认为，劳务派遣作为灵活就业的一种方式，在促进就业中有其固有的作用，但一旦它成为用人单位为规避雇主责任所选择的用工模式而风靡全社会，同时法律对此又没有任何规制时，劳务派遣不仅不能发挥其应有的促进就业的作用，而且会导致企业社会责任的缺失，损害劳动者劳动的尊严，导致全社会劳动者的就业环境和劳动待遇全面下降，诱发一系列的社会矛盾，影响整个社会劳动关系的稳定。因此，对劳务派遣的立法价值取向应该是：鼓励和引导劳务派遣市场的发展，最大限度地凸显其充分就业的功能；强化派遣单位和要派单位的雇主责任，抑制在劳务派遣中可能出现的规避雇主责任的现象，保障被派遣劳动者享有《劳动法》规定的劳动权利。⑦

国际立法和实务中，劳务派遣作为非标准劳动关系的一种，始终作为一种辅助就业方式而存在着。虽然欧美、韩国、日本等国家和地区的劳务派遣在近年来得到了较为迅速的发展，但通过劳务派遣形式就业的劳动者数量占全体劳动者的比例也基本未超过6%。我国的劳务派遣与其他国家和地区相比，起步较晚，但发展更为迅速，用人单位滥用劳务派遣，以此规避法律责任。所以，笔者认为，在我国现阶段仍然是“资强劳弱”的情况下，劳务派遣的立法价值取向应该是：一方面，承认劳务派遣的合法地位，通过制度设计，促进劳务派遣应用于“三性”岗位，有效预防和限制劳务派遣的主流化；一方面，体现对劳动者的倾斜保护，对劳务派遣进行严格规制，规范用工行为，促进劳务派遣业的健康有序发展。

6.我国劳务派遣立法存在的问题及完善

我国劳动法专家、《劳动法》的起草人之一董保华先生，对迅速发展的派遣服务业滞后的法规建设表示担忧，他说：“我担心用人单位以选择派遣服务来规避劳动法，规避和转移用工风险。”虽然，在《劳动法》的配套法规《劳动合同法》中,对劳务派遣的相关问题作出了明确规定,这是一个历史性的里程碑,它标志着劳务派遣的法规制度建设已纳入了法制化轨道。但是,仅有“相关规定”是不够的,这与我国劳动力就业的现状及劳务派遣业的蓬勃发展是有很大差距的。我国现行劳务派遣立法的不足和缺陷，不能很好地解决劳务派遣所面临的问题，主要包括：劳务派遣的立法体例选择、劳务派遣机构的准入门槛、劳务派遣适用范围、雇主责任承担等。

6.1关于劳务派遣的立法体例

我国对劳务派遣的立法规制，在《劳动合同法》之前只是以地方法规、规章的形式进行的，而现行《劳动合同法》第五章第二节关于劳务派遣的规定，是目前我国唯一的国家层面对劳务派遣的立法规制。笔者认为，我国现阶段选择在《劳动合同法》中对劳务派遣进行规制，是在劳务派遣无序发展、劳动者权益受到严重侵害的情况下，急需在立法上对劳务派遣进行规制无奈选择的应急措施。劳动合同法中规定的劳务派遣，实际上只规定派遣机构与被派遣劳动者之间的劳动合同，其它关系无从适用劳动合同法精神与法理。

从国际立法经验看，劳务派遣发展较早较成熟的日本、韩国、德国等国家多是采用单独立法，如日本的《劳动者派遣法》、韩国的《派遣工作保护法》，德国的《规范经营性雇员转让法》，而我国台湾地区的劳务派遣也欲通过单独立法形式（《劳动派遣法》草案）来规定。美国作为判例法国家，虽然未有全国性的关于劳务派遣的专门法律，但美国许多州制定了专门法律来规范劳务派遣。从各国立法经验看，笔者认为采用单独立法的形式进行规制，更加有利于劳务派遣制度的完善和劳务派遣业的良性发展。但由于我国对劳务派遣的理论研究不够深入，现阶段进行单独立法的条件还不成熟，可以允许地方或行政法规先行规制，待条件成熟时再进行国家层面的单独立法。

6.2关于劳务派遣机构的设立及建议

我国《劳动合同法》第五十七条规定，“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”这是我关于劳务派遣单位设立的唯一国家层面的法律规定。笔者认为，作为以劳动力为经营对象的特殊单位，仅仅规定了较高的注册资本要求，未免显得有些无力，并不能真正解决劳务派遣过程中侵犯被派遣劳动者的合法权益、规避用人单位法定义务和责任等问题。首先公司注册资本并不等同于其偿债能力。注册资本公是公司验资截止日的实收资本数，即一个时点 8

数。据了解，实践中抽逃注册资金或虚假出资的情形也并不罕见。由此可见，注册资本并不能成为反映公司资信能力的财务指标，更不能构成对偿债能力的担保。况且，在我国即使资金雄厚的用人单位也存在不少拖欠劳动者工资、不依法为劳动者办理社会保险等违法现象。即使规定了再高的注册资本限额，也不解决劳务派遣中存在的侵犯劳动者合法权益的问题。

在各国的立法中劳务派遣单位的准入和资格普遍规定了较高的“门槛”，其中重要的一项是都规定合并许可或认证制度。德国、意大利、韩国等采取许可制，法国和瑞典采取申报或备案制，而在日本采用了登记备案制与许可制并存的方式。对于一般劳动者派遣事业实许可制，而对特定劳动者派遣事业，则实施备案登记制。在美国，由于派遣机构属“暂时性劳务提供机构”，可以以不同形式设立，美国州法当中有关派遣公司设立门槛的规定，例如设立审批、资本金要求、公司控制人的要求、风险金的要求都可以为我国所借鉴。笔者认为对于劳务派遣机构的设立有如下几点建议：

一是对劳务派遣机构的准入实行行政许可制。设立劳务派遣机构须经政府主管部门的行政许可，取得劳务派遣许可证后再根据有关规定到工商行政管理机关进行注册登记。

二是规定劳务派遣机构实行专营制度。目前我国大量劳务派遣机构是劳务中介机构派生出来的，大部分是从事混业经营，其涉及的业务范围包括职业中介、人事档案代管、劳务派遣等。对劳务派遣机构业务范围作出明确规定，实行专营制度能避免劳务派遣机构滥用权力或规避法律。

三是规定设立备用金或风险保证金制度。劳务派遣企业作为法定雇主，必须负担雇主的全部法律责任。对劳务派遣企业而言，设定备用金制度比高额注册资金对保障劳动者权益的力度更大。

6.3关于劳务派遣的适用范围及建议

我国《劳动合同法》规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。”，而没有明确规定适用范围。关于是否应对劳务派遣的适用范围进行限制，学界有不同的看法。但笔者认为，在我国目前情况下，应对劳务派遣范围作 9

出明确的规定。有资料显示，我国劳动派遣在行业和地区已经成为劳动关系的主流形式。中国工商银行、中石油、电信、电力等垄断行业也在大规模使用劳务派遣工。《劳动合同法》的规定在实践中难以执行，没有实际意义。

对劳务派遣业务范围进行限制是也各国通行的做法，起初由严格逐渐扩宽限制。限制较严的国家是日本、韩国、法国等。最初日本只允许16种行业可使用劳务派遣，如建筑清洁业、计算机编程业等，逐渐将行业范围扩大到26种。与日本相比较法国对劳务派遣适用范围限制更严格。根据法国劳动法规定，劳务派遣行为只能适用于临时性工作岗位，在长期性、持续性的工作岗位上禁止使用派遣劳动者，并用列举的方式对临时性工作岗位进行了限定：一是替代缺勤的和劳动合同中止的劳动者的工作，一是企业经营活动临时增加的工作，一是具有季节性特点的工作或者对于某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作。

针对我国劳务派遣的适用范围以及借鉴国外的作法提出以下几点建议： 一是从就业岗位上进行限制，可以借鉴法国的做法，对于“临时性”、“辅助性或替代性”的岗位做出明确的定义。

二是从用工单位类型上进行限制。比如可以明确规定劳务派遣用工形式的劳动者不得超过本单位的全部用工总数的5%，或者对使用劳务派遣的行业作出明确规定。对于一些较为特殊的行业如保安公司、家政公司等行业可以采取特许制方式。

6.4关于雇主责任

日本、德国的劳务派遣法都规定派遣机构的雇主责任。德国《员工出让法》特别规定，就支付劳动报酬的义务而论，出让方与借用方共同作为借用员工的雇主，对员工承担连带责任。韩国《派遣工人保护法》规定，对于任何一种派遣工作，派遣机构和客户公司都认为是雇主，对临时工作负有相应的责任。美国虽没有专门的劳动派遣法律，但其通过判例界定了派遣企业和客户公司与被派遣员工之间的联合雇佣关系，确立了派遣企业和客户公司对被派遣员工的共同雇主责任。

我国学者董保华主张双重劳动关系，认为在劳务派遣中，存在两个用人单位，一个专司雇佣，一个专司使用，从内容上看，每个用人单位都是半个劳动关系，但劳动者与两个主体发生关系时也形成两重劳动关系，而法律在对社会关系进行调整 10

时，是无法按照半个关系来规范的，因此内容上不完整的社会关系也只能当作一个关系来认识，从而形成了双重劳动关系甚至是多重劳动关系。⑧可以看出在劳务派遣中，无论是派遣机构还是要派机构，都不能独立完成劳动关系中的雇主责任，而是由派遣机构在形式上帮助要派单位进行雇佣，派遣机构提供的实质上仅仅是一种劳动人事管理服务，只是形式上的雇主，而真正的雇主是要派单位，二者作为“共同雇主”，共同完成雇佣使用全过程。

《劳动合同法》规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”可以看出，《劳动合同法》将劳务派遣单位作为“用人单位”，是派遣员工的“雇主”，应当履行用人单位的义务。而用工单位只在被派遣劳动者受到损害情形下承担连带赔偿责任，而非全面的雇主责任。

针对我国劳动派遣中雇主责任的分配和规定，作出如下建议：

1、派遣单位和要派单位就全面的雇主责任对被派遣劳动者承担连带责任。无论是派遣单位还是要派单位，相对于被派遣劳动者而言均处于雇主地位。

2、派遣单位和要派单位可以通过签订劳务派遣协议约定其之间的权利义务和责任承担，但约定不能对抗被派遣劳动者。

结语

在我国，劳务派遣法律制度方面无论是理论研究还是制度构建方面还是较为薄弱，对于劳务派遣的实践指导还存在一些不足和问题。我们应多借鉴外国的实践经验，结合本国的情况，规定出符合我国的法律法规，更好地规范劳务派遣行为，维护被派遣劳动者的合法权益，引导劳务派遣健康有序的发展。

参考文献

①董保华主编：《劳动力派遣》［M]，中国劳动社会保障出版社2007年版，第5页

②黄越钦：《劳动法新论》［M]，中国政法大学出版社2010年版，第410页 ③来源：［J/OL］中国工会新闻网http://acftu.people.com.cn/，2010年11月12日

④广州市委研究室政治研究处、广州市总工会工运史办联合调查组：《关于劳务派遣用工问题的调研报告》［R］，载《中国工运》2010年第11期，第25页 ⑤南京人才租赁暂行办法（2008）、北京市劳务派遣组织管理暂行办法（2009）、深圳经济特区人才市场条例（2002）、河北省劳务派遣企业管理暂行办法（2003）、湖北省劳务派遣试行办法（2003）、新疆维吾自治区促进劳务派遣组织发展办法（2003）、青岛市市直机关事业单位新补充工勤人员实施派遣管理的试行意见（2003）⑥来源

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［

J/OL

］

纲

易

新

闻http://news.163.com/，转载《羊城晚报》（广州），2011年3月7日

⑦沈同仙：《运用雇主分立理论确定劳务派遣中的雇主责任》［J］，载《中国劳动》2006年第3期

⑧董保华：《劳动关系非标准化趋势下的劳动力派遣》［M]，载周长征主编《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第26页