经济法论文名人代言虚假广告的法律规制_对虚假广告的法律规制

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题目：班级：学号：姓名：武艳红

名人代言虚假广告的法律规制09级法学2班 20090301250

名人代言虚假广告的法律规制

【摘要】：从早几年的“SK—II”、“藏秘排油”等事件，到轰动全国的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所产生的法律诉讼引发了社会诸多方面的关注。2009年6月施行的《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任。从法理上看，不难发现现行法律仍存在不少缺陷需要弥补。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟。针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，笔者仅浅析名人代言虚假广告虚假广告的法律规制问题。

关键词: 名人代言 虚假广告 法律规制及完善

法国广告评论家罗贝尔·格兰曾说过一句毫不夸张的话：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。”名人代言广告早已不是什么新鲜事，这也是他们增加收入，提高知名度的重要手段之一，同时也为企业产品提供了很好的宣传渠道。如果某个粉丝碰上自己偶像代言的产品，去购买该产品的几率就会大大增加。

总结一下目前中国广告业的现状，可概括成四句话：广告铺天盖地，名人代言越来越多，虚假广告层出不穷，消费者维权举步维艰。

近年来,明星因代言虚假广告而被消费者推上被告席的案件屡见不鲜,这一方面表明了消费者维权意识和自我保护意识的提高,另一方面也揭示出我国对明星代言虚假广告行为缺乏有效的管制和法律规范。本文旨在对典型性案例进行分析的基础上,明确明星代言行为的法律责任,完善我国明星代言的相关立法制度和法律规制。

一、明确相关概念

1、虚假广告

我国法律对什么是虚假广告没有明确的定义。国内法学界一般将虚假广告定义为：以欺骗方式进行不真实的广告宣传。[1]根据波斯纳的论述，虚假广告以宣传方式的不同为标准可划分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性。误导性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，诱导消费者产生错误性的理解，并影响其购买决策和其他经济行为。[2]根据以上内容，虚假广告应该是指广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传，从而损害消费者利益，它可分为欺骗性和诱导性虚假广告。

尽管误导性虚假广告在广告内容的真实性方面可能高于欺骗性虚假广告，但它在消费者眼里却由于误导性的宣传而使本来真实的内容变得不真实，以致产生了错误的意思表示，从而发生交易关系。因此，欺骗性虚假广告和误导性虚假广告都属于本文所探讨的虚假广告范畴。[3]所谓名人代言虚假广告，也就是名人参与了虚假广告行为，侵害了消费者合法权益的违法行为。

2、广告代言人

广告代言人，是指在商业广告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社会地位等异于常人的自身资源，通过各种形式的媒介，为某一企业或者产品，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。[4]其真实性和可信度以广告代言

3担代价(成本)。尽管《民法通则》第六十七条规定在后一种情况下,代理人“负连带责任”,但消费者作为第三方依然承担了不必要的成本。造成外部性的根本原因是名人这个群体的特质和他们作为公众人物的号召力。由于名人代言能够产生外部性,所以政府部门、相关的产品质量监督机构、广告发布和监管机构以及媒介组织才更应该责无旁贷地担负起各自的监管和干预职能。最根本的来讲，应该从立法上解决这一问题，只有这样才能够使这种外部性内部化,使各方承担起各自应承担的责任。在此前的三鹿奶粉事件中,群众已经提出了法律规制的要求。

2、法律规制的必要性（1）社会分析①

在一个道德自律系统、诚信机制系统尚未建立的国度，所谓的倡议、道德自律以及“太监政令”根本不顶用，光靠道德约束，很不靠谱。人们也许已经注意到，针对名人在广告中涉嫌虚假宣传、误导消费者的现象，有些地方消费者协会曾向名人发出“公开信”，倡导名人作为社会公众人物，一定要珍惜自身的荣誉和公众的信任，慎做企业形象宣传和商品、服务的代言。这种做法，对有效治理名人代言虚假广告，科学规范名人代言广告行为，难以奏效。事实也证明了这种倡导或呼吁的苍白无力。因为代言广告的名人身处“无责特区”，代言广告一旦出现问题，顶不住舆论压力之时，以非常形式化、公关化的道歉即可混过一关，至多退还代言酬金。相关部门三令五申“不准名人代言问题产品”，但这也止于一种形式上的“太监政令”，只是令申“不准代言问题产品”，可是出问题后如何制裁，“下面没有了”，只能流于一种癫痫性的浪漫主义亢奋！

显而易见，在道德自律难以奏效的土壤，指望一些倡导性的软规则、柔政令，是无法对名人代言广告的行为发挥有效规范作用的，对不当代言行为更不可能有威慑性的制裁效力。此时，名人代言广告中的明确而严格的法律规制显得十分必要。

（2）法理分析

虚假广告中广告代言人承担法律责任其实是有充足的法理依据的。依据如下：

1）名人虚假代言广告行为违反了消费者人权保护原则

法律的终极性目标在于维护人权。法律对消费者这一特殊群体有着特殊的眷顾。在虚假广告活动中，代言人并未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，往往为了经济利益而置消费者人身健康、安全等基本人权于不顾，对消费者作出误导性的影响。无疑，这样的懈怠、冷漠态度对消费者的人身健康、财产安全这些最为基本的人权造成极大的威胁，倘若不对此加以法律规制，必将有悖人性，并与消费者人权保障的世界性潮流不相适应。②

2）名人虚假代言广告行为违反了权利义务一致性原则

虚假广告代言人并未被现行法规制，其获得巨额经济利益却不需要承担法律义务，权利义务已失衡。为了体现社会的公正性，代言人在享有利益的同时应当负有与之相匹配的法律义务，即向广大消费者提供真实可靠的商品信息，这是法律对等性的要求，否则将对权利义务一致性的基本原则造成重创。③ 3）名人虚假代言广告行为违反了诚实守信原则

诚信原则是市场经济活动中的“帝王规则”，其内涵是指民事主体在市场活动中应忠诚、守信，在追求自身利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。广告代言人对自身在广告中做出的推荐或保证的言行负有诚实信用义务，这条原则明确了当产品与代言人描述不符时，广告代言人应负相应的民事责任。[11] 4）名人虚假代言广告行为违反了信赖利益保护原则

面对琳琅满目、品种繁多产品或服务，一般消费者凭借自己的认知，往往难以做出最佳选择的。广告主往往利用代言人在人们心目中的知名度对消费者进行诱导。通常许多消费者自己无法作出选择时，往往通过对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。若名人不正当地利用消费者的这种合理信赖，对其所代言的商品与服务进行虚假宣传，则应当对由此而产生的后果承担法律责任，以保护消费者的信赖利益。[12] 5）名人虚假代言广告行为违反了公序良俗原则

公序良俗原则是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。广告代言人因过失代言虚假广告，已经干扰了正常的市场秩序，消费者基于对广告代言人形象的喜爱或信赖，购买产品才造成损失，因此，法律不能回避事实上存在的广告代言人与消费者之间的权责关系。现今社会上对一些名人代言的口诛笔伐，正源于此。④

6）名人虚假代言广告行为符合民事责任承担条件

承担民事责任有四个要件：主观过错、损害行为、损害结果、因果关系。广告代言人主观过失，从事虚假代言，造成消费者损失，消费者购买产品是基于对广告代言人的信赖，因此消费者因购买产品造成的损失与广告代言人的虚假代言有直接的因果关系。“有侵害必有救济。”广告代言人代言虚假广告侵犯了消费者的合法权益，妨碍正常的市场经济秩序，理应受到法律的规制。⑤

四、国内法律规制现状及问题分析

1、我国现行法律对广告代言人的法律规制现状

（1）现行法律法规基本上没有明确规定虚假广告代言人的法律责任

纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》《刑法》及《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章。但是，从这些现行的法律法规来看，并没有对虚假广告代言人的法律责任进行明确的规定。

《广告法》规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”。其中第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任，《广告法》第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见，《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。

我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗

（4）行政责任与刑事责任实质缺位 1）行政责任缺位

《广告法》仅规定了广告代言人虚假代言的民事责任，未规定其行政责任。尽管《食品安全法》第94条第1款规定了“虚假宣传”的行政责任，将“虚假代言”采扩大解释的方式勉强可以该款作为追究代言人行政责任的法律依据。然而依据该款的规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，而《广告法》并未规定代言人虚假代言的行政责任。可见，我国对于广告代言人的行政责任实际上持否定态度。

广告代言人明显应该属于广告行政监管的对象。广告代言人代表的是广告主的利益，在其从事虚假代言侵害消费者乃至社会公共利益时，政府有义务作为消费者或社会利益的代言人，追究虚假广告代言行为的行政责任。因此，虚假广告代言人需要承担行政责任有着坚实的法理基础。此外，现实生活中，越来越多的个人与组织参与到广告代言活动中，对其进行行政监管已具备现实基础。作为专门的广告活动，广告代言需要专门的“代言规范”作指导，这也是追究代言人行政责任的基本依据。2）刑事责任缺位

对于代言虚假广告的刑事责任，我国《广告法》与《刑法》均未规定，而《食品安全法》对此则实现了一定的突破。尽管《食品安全法》从形式上确立了食品广告中虚假代言的刑事责任，但依据我国《刑法》的相关规定以及罪刑法定的刑法原则，代言人最终并不承担虚假代言的刑事责任。

从法理上看，社会危害性的大小是界定违法行为法律责任的重要依据。部分虚假广告代言行为已经具有严重的社会危害性，这就具备了追究其刑事责任的法理基础。即使实践中代言人可能很少因虚假广告代言被追究刑事责任，但扩大“虚假广告罪”的犯罪主体可以增强法律威慑力，进一步健全对虚假广告代言的法律规制。因此，我国《刑法》将代言人完全排除在刑事责任的主体范围之外，有违法理要求。

五、对发达国家广告代言人法律规制的考察及借鉴

1、发达国家对于虚假广告中广告代言人的法律责任有着较完善的立法与制度，以下摘录了部分发达国家的规定：（1）美国

美国为应对虚假广告，成立了专门审查监督商业广告的机构——联邦贸易委员会（Federal Trade Commiion），该机构发布《关于在广告中使用推荐和证言的指导原则》，对广告中广告代言人的推荐和证言提供了具体标准，并规定广告代言人必须是产品和服务的直接受益者和使用者，若是广告代言人在广告中推荐产品，则视为“证言广告”和“明示担保”，一旦违反该规定，广告代言人将面临极高的赔偿金处罚。（2）英国

《英国广告标准与实践法规》规定，对广播、电视中的证人广告的证词必须属实，不得因此造成误解。尤其是在医药和治疗法广告中，英国规定不可使用证人或证言。《交易表述法》中规定，在产品或服务广告中使用假证言违法，消费者因此受到损害可以根据民法向为该产品做过代言而没有表述凭据的广告代言人索赔。另外，英国拥有严格的广告预审办法和广告自律审议机构，任何广告，在播放前未经该机构审议，均视为违法，将承担法律责任。

（2）发达国家设立预先审查制度以及成立独立行业协会进行约束，在我国已存在相对应制度，但由于监管缺失导致制度流于形式。我国市场经济正处于蓬勃发展时期，行业协会也在不断发展成熟，国家应对行业协会进行积极引导与支持，使其在规制虚假广告代言中灵活发挥行业自律的作用。另外，国家的广告预先审查制度应随着政治体制改革的进行尽快完善起来，充分发挥政府的服务监管职能。

六、我国名人代言虚假广告法律规制的完善意见

借鉴发达国家的经验，结合我国的实际国情，围绕前面对我国名人代言虚假广告的法律规制的不足，加上对具体法律实践问题的思考，笔者有以下建议：

1、增加广告法责任主体——加入广告代言人

根据现行《广告法》规定，虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，广告代言人游离于法律规制之外。理论与实践均已证明虚假广告法律责任的主体有扩展的必要性，广告代言人应该纳入责任框架。所以应修订现行《广告法》，将广告代言人明确列为虚假广告的责任主体，以平衡其权利义务。⑦

2、补充完善行政责任和刑事责任（1）行政责任

我国现行立法对于虚假广告代言行政责任的规定处于实质缺位状态。完善现行法律时应该增加虚假广告代言承担行政责任的条款，即可以修改《广告法》第37条，在现有规定基础上，再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”，同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法，也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚，并限制虚假广告代言人的代言行为。[15]当然，如果广告代言人仅有一般过失也要求其承担责任则有失公平，可以将其主观状态界定为“故意与重大过失”。（2）刑事责任

我国《刑法》规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括广告代言人。建议将广告代言人也归入虚假广告罪的犯罪主体，同时，明确此类犯罪为故意犯罪。

尽管实践中代言人因虚假广告罪而获刑的可能性较小，但增加此类规定的法律震慑意义重大。

3、增加对名人代言广告注意义务的规定

现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务均缺乏明确的规定。为了规范代言人的行为及为司法操作提供尺度，有必要对代言人的法律义务确立一个具有可行性的标准。对于代言人真实性信息提供义务的法律设置，笔者认为至少应当包括以下几个方面⑧：

（1）需要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要了解。比如对营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件、质量检验机构对有关商品质量出具的证明文件进行必要的审查核实；确认广告内容与相关商品情况相符等等。

（2）履行诚实信用义务，如实、客观地传递所代言产品或服务的品质，不能随意夸大产品或服务的功能效用。

（3）代言人不能在没有亲身体验的情况下宣称使用效果好；在证言广告中，应要求产品或服务是代言人长期使用的。

（4）代言人不能在明知广告内容虚假的情况下仍进行代言活动。

4、明确界定虚假广告的内涵

《广告法》中没有明确界定虚假广告的范围，给实践中规制虚假广告带来很多不便。因此，应借鉴其他国家的做法，对什么是虚假广告做明确的定义：只要是对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的宣传，导致或足以导致消费者对其产生错误判断的商业广告就是虚假广告。

5、确立归责原则与承担责任的方式（1）归责原则——过错推定原则

按照归责原则的不同，可以将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权，前者适用过错责任原则，后者基于法律的特殊规定适用过错推定或无过错责任原则。我国法律并没有对广告代言人的侵权责任作出明确的特殊规定，从共同侵权理论来看，广告代言人的侵权责任只能是一般侵权。在归责原则上只能采取过错责任原则，在诉讼中遵循“谁主张，谁举证”的法则。消费者主张追究广告代言人的侵权责任，就需要对代言人的行为是否符合侵权责任的构成要件进行举证。消费者至少要在主观过错、因果关系和损害事实三方面进行举证。但实际诉讼中，消费者所获得的产品生产者和广告代言人有关产品代言方面的信息极少，对其两者之间的意思联络形态及行为关联并不了解，他们很难获取充分的证据来证明加害人的主观过错。这使得受害的消费者将在诉讼中陷入举证不能的困境。也就是说，在司法实践中运用《民法通则》、《食品安全法》关于侵权责任的一般规定来追究代言人的侵权责任，在具体操作时存在很大障碍。这种障碍很大程度上是由于归责原则的局限性。这使得广告代言人地法律责任只能是徒有其名。

过错责任原则对消费者明显不利，在“谁主张谁举证”的条件下，消费者根本难以证明广告中产品代言人的主观心态。相反的，无过错原则又显得对广告代言人很不利，一味追究广告代言人的责任等于断绝一切产品代言行为。过错推定原则能更好的解决广告代言人与消费者的利益冲突。广告代言人对自身行为负有举证责任，当代言人能够证明已经审慎的履行审查义务后仍不知道所代言广告不真实时，可以免责。否则，广告代言人将承担责任。

（2）承担法律责任的方式——有区分的承担责任⑨

对于虚假广告中广告代言人应承担的法律责任，国内学界主要存在一般责任、连带责任、有限责任三种观点。一般责任要求广告代言人承担广告主、广告经营者、广告发布者赔偿后的补充责任；连带责任要求广告代言人与三者共同承担赔偿责任；有限责任要求广告代言人以其获得的代言收入为限承担赔偿责任。通过对几种责任的分析，结合我国现状，笔者认为，在确定虚假广告中广告代言人的法律责任时，应该分情况而定，现分析如下：(一)故意情况下承担连带责任

在侵权法中，承担连带责任的前提要共同侵权。根据《民法通则》，二人以上故意或者共同过失造成他人人身或者财产损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果时，是共同侵权，共同侵权人应承担连带责任。由此可见，广告代言人如果主观上明知所要代言的广告是虚假广告，不论是否广告主共同策划，由于二者的侵害行为直接结合导致损害结果，都将视为是共同侵权，应承担连带责任。(二)过失情况下承担有限责任

1用，即在名人代言虚假广告恶意侵害消费者权益时可适用惩罚性赔偿，而在侵害经营者权益时不宜适用。

7、广告审查制度的完善——证书性审查 ⑩

广告发布者对广告材料应进行“证书性审查”。但从《中华人民共和国广告法》第二十七条规定可以明确看出，广告发布者在审查相关广告材料时，履行的仅仅是形式审查义务，但要求其履行实质审查义务，由于广告涉及领域广泛，又似乎显得过于苛刻。

广告发布者在发布公告前可以审核广告经营者是否具备类似“制作合格予以发布的鉴定证书”。一些广告的内容涉及一些特殊行业或专业术语时，广告发布以及广大消费者对此可能都不清楚，为此就应该由国家专门成立的“鉴定机关”或者经国家审核批准设立的社会公益性的广告鉴定事业法人，对广告进行“鉴定”，经审核后出具“予以认可可以广而告之”的证书，经过上述程序后，广告发布者才可将广告予以发布。国家可以依法成立以专业人员组成的专门对广告进行鉴定的鉴定机关，也可以批准设立社会公益性的广告鉴定事业法人，以提高审核监督效率。行政机关在对广告进行审核后，还应该对广告进行后续审查，对公共播放的广告，行政监管机构应建立持续审查，后续监管的一系列模式。只有加大监管力度，才能更好的规范广告市场，防止虚假广告的产生。

七、结语

广告代言是市场经济的产物，对企业的发展、社会经济的促进有着积极的作用。但如今名人代言的虚假广告泛滥，消费者群体受害引起的纠纷不断，然而，当前我国立法的空白及司法的尴尬使得虚假广告代言游离于法律规制之外。为彰显公平正义，避免无法可依的尴尬局面一再出现，有必要对现行法进行修订，将广告代言行为纳入法律规制的框架内。这是社会公众的期待，更是时代发展的要求。

从法律上给名人代言广告立下进行严格的规制，终极目的不在于惩罚不当代言的名人，而是通过一系列不厌其烦的“规矩”，描绘出诚信市场与健康社会的“方圆”，让作为弱势群体的广大消费者合法权益能够得到法律保障。

尽管明星代言存在一些问题，但也无需将问题无限放大，毕竟明星代言确实宣传推广了众多优良产品，引导了消费者对优良产品的消费，也促进了我国民族品牌发展，同时，明星代言市场也是我国经济中不可或缺的组成部分，它所需要的是规范而不是扼杀。只要诸多名人怀揣良心，尽到应尽的审慎审查义务，完全可以放心地继续让名人代言，继续给消费者充当消费向导

注释与参考文献： 注释：

①实证分析部分基本观点借鉴李绍章博客2009年6月10日文章内容。（李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。电子信箱：tsageng@sina.com法律博客：http://tsageng.fyfz.cn）②观点主要借鉴 吴华升：《虚假广告代言人责任的思考》 ③同注释2 ④观点借鉴 梁超毅：论虚假广告中广告代言人的法律责任 ⑤同注释4 ⑥观点源于国律网中金炜的言论（浙江省杭州市滨江区人民法院）

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