关于广告违法行为行政处罚裁量基准征求意见上海工商行政管理局_上海市工商行政管理局

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上海市工商行政管理局关于广告类 违法行为行政处罚裁量基准（征求意见稿）

为进一步规范本市工商系统广告案件查处工作，科学合理细化、量化行政处罚裁量权，根据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔2008〕31号）、《上海市人民政府关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》（沪府发〔2013〕32号及《上海市工商行政管理局关于规范行使行政处罚裁量权的指导意见》（沪工商法〔2010〕352号）等规定，结合本市广告执法办案工作现状，现就本市工商系统规范行使广告案件行政处罚裁量权工作提出如下意见。

一、广告违法情形及其裁量适用基本规则

（一）可以酌情从重处罚的违法广告情形

1．广告宣传内容涉及政治性问题，有损国家、民族尊严和利益的；

2．广告内容淫秽、迷信、低俗，严重违背社会公共道德基准，— 1 — 危害未成年人身心健康的；

3．健康相关产品或服务广告内容虚假夸大，损害消费者健康安全的；

4．发布法律、行政法规禁止生产、销售、发布的商品或服务广告；

5．属于年度虚假违法广告专项整治重点的； 6．发布严重损害农民利益的商品或服务广告；

7．利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务，给竞争对手造成重大损失的；

8．提供虚假证明文件、作虚假陈述或者篡改伪造有关证据材料的；

9．经工商部门多次监测告知，或两次以上行政告诫后仍继续实施违法行为的。或者在近两年内被工商部门处罚后再次实施相同或类似广告违法行为的；

10．因违法广告多次被群众投诉举报并经查证属实的，或引起群体性信访事件等严重影响社会稳定的；

11．其他可以酌情从重处罚的违法广告情形。

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（二）可以酌情从轻处罚的违法广告情形

1．违法当事人已具备法律法规规定的各项实体经营条件，仅因未履行向相关部门办理广告内容审批登记等行政程序性义务而导致违法，且尚未对第三人合法权益及社会公共利益造成实际损害的；

2．违法当事人已将违法广告内容修改规范的；

3．违法当事人已经补办户外广告、固定形式印刷品广告登记手续，或者经补办申请已经取得药品、医疗服务、医疗器械等特殊广告批准文号的；

4．违法当事人在案件查处过程中积极主动、如实向办案部门提供真实、合法、有效的相关证据和资料，积极配合案件查处的；

5．违法当事人已主动停止违法广告发布活动的； 6．其他可以酌情从轻处罚的违法广告情形。

（三）可以依法减轻处罚的违法广告情形

1．广告违法行为轻微（违法广告未造成对消费者误认误购，未对其他经营者的生产和服务产生不良影响的），且违法当事人已

— 3 — 经通过停止继续发布、公开更正说明、删除违法内容等方式主动消除或者减轻违法广告影响的；

2．违法当事人受他人胁迫有违法行为； 3．配合工商部门查处违法行为有立功表现的。

（四）应当依法不予处罚的违法广告情形

1．广告违法行为明显轻微（房地产广告中预售许可证号已取得但未标注的、广告中使用数据内容真实但未标注出处、户外广告已获登记证但未标注证号等），且当事人及时纠正，没有造成危害后果的；

2．除法律另有规定外，广告违法行为在两年内未被发现的,不再给予行政处罚。违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算；

3．不满十四周岁的人实施的违法广告行为。

对行使行政处罚裁量权时应遵循的原则、罚种及罚幅的选择等裁量规则按《上海市工商行政管理局关于规范行使行政处罚裁量权的指导意见》（沪工商法〔2010〕352号）执行。

二、广告案件当事人的处罚裁量适用

— 4 — 广告案件查处过程中，应该根据广告主、广告经营者和广告发布者在违法广告活动所起的不同作用，结合违法事实和情节合理适用处罚裁量。

（一）虚假广告案件

1．广告主应承担主要责任。重点追究广告主的法律责任，可选择适用较高的处罚幅度予以量罚。

2．广告经营者、广告发布者未尽到审查责任导致广告内容虚假违法的，根据广告审查职责履行情况，在略低于广告主的处罚幅度内予以处罚。

（二）内容违禁广告案件（违反《广告法》或者其他法律、行政法规规定的禁止情形发布广告的内容违法案件）及特殊广告程序违法案件（药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、医疗服务广告未经审查出证擅自发布广告的，或者超出批准范围发布广告的程序违法案件），广告主、广告经营者、广告发布者应当承担同等责任。

三、广告违法证据在处罚裁量中的适用

广告违法证据的收集和在处罚裁量中的适用，是准确运用广

— 5 — 告法律法规追究违法当事人法律责任的前提和基础。实施广告案件的处罚裁量，必须做到准确、及时、全面采集广告证据。

1．违法广告案件要注重收集下列证据：

（1）违法广告事实证据：主要包括广告活动主体资质证明、广告内容原件（或广告照片）、广告违法情况（区分主体违法、内容违法、程序违法）、广告合同（设计、制作、代理、发布）、广告发布情况（媒体、时间、频次等）、广告费用发票或支付凭证、广告收费基准、商品质量检验检测证明及其他真实性、合法性证明材料等证据。事实证据是准确定性量罚的直接证据。

（2）违法广告情节证据：主要包括当事人主观故意或过失情况、违法广告的社会危害性、是否曾因广告违法被查处以及违法广告整改情况等证据。情节证据是处罚裁量的重要考虑因素。

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