非法经营罪的立法检讨_非法经营罪之反思

2020-02-27 检讨书下载本文

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非法经营罪的立法检讨

引言

由于1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以至司法部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪来处理，而这在很大程度上违背了罪刑法定原则，在一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护公民的合法权益。此外在社会市场经济条件下，什么是投机倒把行为已难以界定。有鉴于此，修订后的《中华人民共和国刑法》对原来投机倒把罪进行了分解。新《刑法》第225条规定的非法经营罪就是从原来的投机倒把罪中分解而来的。其目的是为了更好的适应社会主义市场经济的发展要求，有力打击扰乱市场秩序的经营行为。

非法经营罪从投机倒把罪中分解出来后，现行刑法第225条采取列举方式规定了该罪的四种行为表现：

（１）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的；

（２）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（３）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（1999年《中华人民共和国刑法修正案》第八条规定）

（４）他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

一、非法经营罪的概念

由于新《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以至刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同。主要由以下几种：（1）非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页）（2）本罪指“违反法律、行政法规规定，非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页）（3）本罪指“未经许可经营专营、专卖物品或其它限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页）笔者认为，上述几种较具代表性的定义均值得商榷。首先，前两种定义都存在循环定义的缺陷，用“非法经营”解释“非法经营罪”显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规则，根本不能使人清楚的理解这一罪名的准确含义；其次，“违反国家规定”或“违反法律、行政法规”与“非法”的含义基本相同，经营行为的违法在“违反国家规定”的表述中已经很明了，不需要将两者同时使用在一个定义当中，否则违背了定义的简洁性；最后，第三种定义把新《刑法》第225条所列举的各种具体行为进行罗列，使定义显得冗长、繁琐，不符合定义所应具有的科学性与简洁性。

通过上述分析，笔者认为，非法经营罪是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。

二、非法经营罪的历史演进

非法经营罪是97年新刑法设立的一个新罪名，其实它是由1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来。全国人大常委会副委员长王汉斌在向第八届全国人民代表大会第五次会议所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修正草案）〉的说明》中指出：“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界线不太清楚，造成执行的随意性。这次修改，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解做出具体规定。草案根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为做出规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪、破毁金融管理秩序罪中作了规定，这次规定，在扰乱市场秩序罪中增加了合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。”1979年刑法第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”

根据规定，投机倒把罪是指以获取非法利润为目的，违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规，从事非法金融和工商业活动，破坏国家金融和市场管理，破坏社会主义经济秩序，情节严重的行为。刑法规定的投机倒把罪之所以比较笼统，界限不清，是因为投机倒把行为的表现形式多种多样，根据1987年9月17日国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条规定，属于投机倒把行为的有：

（1）倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的；

（2）从零售商店或者其他渠道采购紧俏商品，就地加价倒卖的；（3）倒卖国家计划供应物资票证，倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的；

（4）倒卖文物、金银（包括金银制品）、外汇的；

（5）倒卖经济合同，利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的；

（6）制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的；

（7）印刷、销售、传播非法出版物（包括录音录像制品），获得非法利润的；

（8）为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行账户以及其他方便条件，或者带出证明、发票、代订合同的；（9）利用报销凭证弄虚作假、进行不正当经营的；（10）垄断货源，欺行骗市、哄抬物价、扰乱市场的；（11）其他扰乱社会经济秩序的投机倒把行为。

其实，在现实生活中，金融和工商活动涉及面远不止上述范围，即使国家以行政法规的形式企图明确投机倒把行为的种类，一方面所列举的种类已经盘根错节，把握不准，另一方面也难以穷尽的明白准确。因此，1979年刑法在实施的十七年中，司法机关认定犯罪时最大的困惑莫过于投机倒把罪。

随着经济体制的转换，跨进20世纪90年代后，全国极少有以投机倒把罪名惩治破坏社会主义市场秩序犯罪行为的案例。修订刑法总结在市场经济条件下同刑事犯罪作斗争的经验，为适应刑法保护社会主义市场经济健康有序发展的需要，适时分解了投机倒把罪，将过去许许多多往投机倒把罪“口袋”里装的具体危害行为，分别规定为具体罪名。新刑法在第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”规定的九种具体犯罪，第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”24种具体犯罪中的多数罪名都是对投机倒把罪的具体行为表现的具体规定。除了新刑法这两节具体化了的投机倒把行为和合同诈骗罪以外，原投机倒把罪的行为表现方式基本由非法经营罪取代。

从投机倒把罪到非法经营罪，是刑法立法的一大进步，也反映了从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的需要。但是，这并不意味着刑事立法已经完美，新刑法中非法经营罪的确立仍然存在着一定的缺陷，这需要立法者在探索中总结经验、教训对其进行完善。

三、非法经营罪侵犯的客体

刑法理论界对本罪客体的论述，归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”又可分为“市场经济秩序说”、“市场秩序说”、“市场管理秩序说”和“市场管理活动说”。“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。”

“市场经济秩序说”把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，并没有进行具体的分析。这种观点把非法经营罪侵犯客体的范围定得过宽，本罪的本质特征没有得到充分体现。而且，因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系，作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的，该说前冠以“社会主义”也属多余。

“市场秩序说”把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度，也具有明显的缺陷：一是市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，并不是一种监督管理制度；二是监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段，并不是市场调控手段的全部内涵，即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，不能从整体上反映其本质特征。“市场管理秩序说”包括两种不同的表述，一是将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”；二是将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态”。第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态，第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看，前者所界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态，但二者并没有多大的本质区别。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中，这种稳定、有序的市场运行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中，而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标“稳定、有序的市场运行状态或经济状态”作为非法经营罪的直接客体有些不妥。

“双重客体说”的疏漏也是很明显的。首先，市场经济秩序和经营管理制度都只是从不同角度反映出非法经营罪的法律特征，而不能从全局把握其本质特征。其次，市场经济秩序是一个大概念，属于破坏社会主义经济秩序罪的同类客体，而不能作为本罪的直接客体。同样，经营管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客体。

笔者认为，“市场管理活动说”较为妥当，但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体，还需要对其具体化。首先，破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为，它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成，违反市场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提，而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标-市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲，破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市场管理活动的具体化。其次，市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。

四、非法经营罪的立法现状

刑法第225条的规地表明立法者企图将非法经营罪的行为表现方式规定的尽量具体明确，但由于非法经营行为渗透市场经济运作的各个环节、多个层面，涉及面之广无可统计，其规定仍然存在笼统、宽泛不足之处，在实务操作中使用该法条常感困惑。

（一）非法经营罪事实上已经成为新的“口袋罪”现行刑法中的非法经营罪，本是源于对1979年刑法投机倒把罪的分解。原《刑法》第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以致司法实践部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理，事实上成为了一个“大口袋罪”。对此，刑法修订时采取的办法是：对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解做出具体规定，同时以非法经营罪概括其余未尽事项。此次修订虽然在一定程度上有所完善，但由于新《刑法》第225条第（4）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状，这种极为特殊的空白罪状形式使非法经营罪的范围无限扩张。事实上，我国刑法的非法经营罪司法解释的扩张以及刑事司法中法官的自由裁量，已经使非法经营罪成为了一个新的“小口袋罪”。

除了新刑法第225条所规定的四种构成非法经营罪的情形外，在1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃往和非法买卖外汇犯罪的决定》，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，规定为非法经营罪。这可看作是构成非法经营罪的第五种情形。（注：黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》，中国政法大学出版社。1999年版，第671页）

对于法规中第（4）项，看似很模糊，具体指什么，包括什么，立法者本身未明确。对此，司法解释便做出了以下规定：

最高人民法院发布的刑事司法解释明确指出，按刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪处罚的有六个。这六个司法解释中增加规定了下列行为构成非法经营罪：

（1）最高人民法院《关于应用法律若干问题解释》（法释[1998]20号），第4条规定：居间介绍骗购外汇的，单位违反规定非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的，按刑法第225条第4项规定定罪处罚。

这个解释，将非法经营罪扩张到了“居间介绍骗购外汇”行为。（2）最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号），第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，按刑法第225条第（4）项的规定以非法经营罪处罚。

在这里非法经营罪扩张到出版业，既包括出版者资格违法，也包括出版物内容违法。

（3）最高人民法院《关于审理民售市场管理秩序案件中具体运用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号，），第1条：违反国家规定，采取国际线路，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的，依刑法第225条第（4）项定罪处罚。

在这里，非法经营罪扩张到了电信业。

（4）最高人民法院2001提4月10日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，依刑法第225条（4）项规定罪处罚。

在这里，非法经营罪扩张至某种经营方法。

（5）最高人民法院、最高人民检察院2002年8月23日《关于办理生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第2条：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饮料和动物饮水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料和动物饮用水，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

这里，非法经营罪扩张到生产、销售某种有害产品的行为。

（6）最高人民法院2003年5月15日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第6条：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪，从重处罚。

这里，非法经营罪扩张至价格领域。

不仅如此，在司法实践中，法官对非法经营罪也有其自由解释。如果说最高人民法院以刑法第225条第（4）项的规定为依据，对非法经营进行了扩张解释。那么，在实际刑事司法活动中，法官则以刑法第225条第（4）项和最高人民法院的司法解释为依据，对非法经营罪进行了自由解释。在我国法院近年有关非法经营罪的大量案例中，除刑事立法及其解释明确指出，可判非法经营罪的除外，另有一些行为也被法院判为非法经营罪。

这样，非法经营罪就有刑法典中未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文，经过司法解释的扩张，再经过人民法院的刑事判决而形成的判例，一步步扩张成为一个几乎没有限制的罪名，即只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更适合的具体罪名，均可将其认定为“非法经营罪”。

（二）行为人行为的违法性涉及的法律、行政法规太多太杂，不便于实务工作者熟悉漏洞，查阅对照。

非法经营罪既然是犯罪，它必然地违反了刑法规范，触犯了刑事法律，要追究其危害行为的刑事责任，必须首先以刑事法律规范为依据。但是，要认识非法经营罪的本质特征，把握非法经营行为的广泛性和复杂性，还必须同时掌握非法经营行为所违反的相对法律法规规范。如果说财产犯罪是民事违法行为的延伸，那么，非法经营犯罪则是经营行为违反规范经营活动领域法律法规的违法行为的延伸。由于多种规范经营行为的法律法规具有较强的专业性，这就决定了非法经营犯罪所涉及的法律事实也具有相应的专业性。正象刑法所规定的许许多多空白罪状一样，如违反国（边）境管理法规、文物保护法规、进出境动植物检疫法规、防治环境污染法规、保护水产资源法规、森林法规、土地管理法规、海关法规、产品质量法规等一系列犯罪。要认定这些犯罪，都需要参照相应法律法规的具体规定才能确定其法律事实。不了解非法经营犯罪所违反的法律法规的性质和内容，就难以对非法经营犯罪事实作出确切的评价。

然而，非法经营犯罪不像上述所列的空白罪状的犯罪那样，所违反的法律法规是单一的，容易直接参照某一法律法规，适用中便捷易行。而由于非法经营犯罪行为的多样性，决定了其所违反的法律法规的多样性，刑法第225条对非法经营罪所作的违法前提即“违反国家规定”是一个笼统规定，所涉及的国家法律法规一是不具体，二是太广，难免导致司法实践中，在理解和把握上产生的困扰和困惑。不便于实务工作者熟悉漏洞，查阅对照。

五、非法经营罪的立法缺陷

（一）从罪刑法定原则谈非法经营罪的立法缺陷

我国97年新《刑法》中的225条非法经营罪的规定违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法最重要的基本原则，作为罪刑法定，是指某一行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，以及处以什么刑罚，都须有法律明文规定，也就是通常说的，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社出版，第58页）这一原则是人类法制史上迈向文明的一大步，当今不同社会制度的大多数国家都在刑事法律上确立了这一原则。

1、罪刑法定原则的要求

罪刑法定原则要求罪刑关系的明确化、公开化、法律化。所谓要求明确化，顾名思义是要求罪名和量刑均应由刑法明文规定。定罪包括罪名的设立和确定行为人的行为是否构成这个罪名两方面，设定罪名和确定罪名属于两种不同的行为规范，设定罪名属于立法权范畴，确定罪名属于司法权的范围。作为对行为规范本质特征高度概括的罪名，罪刑法定原则要求立法机关在立法条文中对犯罪危害的大小和刑罚量的多少加以明确化。即什么样的行为构成犯罪，对构成犯罪的行为处以什么刑罚，必须由成文法加以明文规定，如果成文法没有明文规定，那么某种行为，无论在社会上或是道德上受到何种谴责和非难，都不能认为是犯罪，不得判处刑罚；某种行为按照成文法的规定构成犯罪，应予以处罚，但不能判处成文法规定以外的刑罚。

同时，罪刑法定原则要求公开化。即哪些行为构成犯罪，应该受到怎样的处罚，社会公众，至少是法律共同体，通过阅读刑罚条文，会形成大体一致的理解。刑法不再是国家用来惩治“刁民”的秘密武器，民众也不再会因为不知道自己的行为何时会被认定为犯罪而生活在惶恐之中。（注：陈兴良主编《法治国的刑法文化21世纪刑法研究展望》，载《人民检察》1999年第11期，第78页）一切都是公开而明确的。

罪刑法定原则的法律化，并非只是废止类推制度，将罪刑法定原则明文写入刑法，便可以大功告成。更加艰巨而具体的任务，是要求如何在整个刑法中乃至刑事司法中一以贯之的体现罪刑法定原则的精神价值。

2、罪刑法定原则与刑法条文

罪刑法定原则表现在立法技术上，要求刑法分则条文在罪状表述上应尽量使用叙明罪状。应坚持以叙明罪状为主，以引证罪状为辅，限制空白罪状的使用。而刑法第225条第（4）项却设立了一种高度抽象的空白罪状。该罪状我们单独列出，便是这样：违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。

首先，所谓“违反国家规定”，按照刑法第96条的解释，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是说，凡是违反全国人民代表大会及其常务委员会或国务院颁布的现行有效的规范性文件的行为，均是此处的“违反国家规定”。如果把此内容代入刑法第225条之中，那么这第225条的规定罪状将变得漫无边际。究竟是违反的是法律还是行政法规或者是其他决定、命令，究竟是违反的哪一类别的规定，没有明确指出来，不利于定罪。罪刑法定原则要求，罪和刑只能由“法”来定，此处的“法”是刑事基本法，而不包括行政法规或行政措施、行政命令。我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常务委员会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪量刑的合法依据。行政法规的效力较低，是无权决定某种行为是否构成犯罪的。但刑法第225条第（4）项却无异于指出：其他还有哪些严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪，要参照国家规定。前面我们已经说明，此处的“国家规定”包括行政法规、行政措施、行政命令在内的。换句话说，非法经营罪是可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化的。这在司法实践中，“违反国家规定”这一说法明显违反了罪刑法定原则，不能明确认定某种行为到底违反什么法律，更难以对该行为进行处罚。

其次，刑法第225条第（4）项中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一描述也违背了罪刑法定原则。此处“其他”是指刑法第225条本身已明确列举的几种犯罪的非法经营行为以外的行为。“严重扰乱市场秩序”是对行为性质的描述，但这一描述本身是高度抽象的，他并没有指出行为的客观特征是什么，因为刑法分则第三章所有的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是带有强烈的主观色彩的，其最后的依据只能是，违反国家规定的经营行为，情节严重的都被认为是严重扰乱市场秩序的行为。“非法经营行为”正是需要被界定的，构成犯罪经营行为当然是非法的经营行为，但非法经营行为多种多样，关键是哪些构成犯罪。此处用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来涵盖刑法不能明确规定得非法经营行为，该兜底条款缺乏具体既定非法经营行为的要件，容易造成认识上的混乱，明显不符合罪刑法定原则的明确性。所以此处是一个高度抽象的空白罪状条文，严重违背罪刑法定原则。

3、罪刑法定原则与司法解释

非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名，最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法，即立法解释与司法解释，这在我国刑法立法上较为罕见，值得引起我们的关注。前面我们已经提到最高人民法院的六个司法解释，下面将对这些司法解释一一做出审视，看是否符合罪刑法定原则的要求。

最高人民法院[1998]20号法释，将居间介绍骗购外汇的行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为规定为非法经营性行为。通观我国刑法，将居间介绍行为规定为犯罪的只有介绍贿赂行为和介绍卖淫行为。即使在1998年12月29日全国人大常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中，立法机关也只是增设了骗购外汇罪，未将居间介绍骗购外汇行为规定为犯罪。司法机关将其解释为构成非法经营罪，那么，居间介绍骗购外汇的行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为就将被认定为非法经营行为。符合罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

最高人民法院[1998]30号法释，将没有出版业经营资格而从事出版业业务的行为，出版其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的出版物的行为规定为非法经营行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，按刑法第225第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。另外，该《解释》第11条规定：出版发行“本解释第1条至第10条以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序非法出版物，情节严重的”，以刑法第225第（4）项定罪处罚。该解释第1条至第10条规定的内容违法之出版物包括构成危害国家安全罪、侵犯著作权罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、制造、贩卖、传播淫秽物品等内容的出版物。显然，该解释第11条所指的内容是指上述出版物以外的出版物，但具体包括哪些，解释本身未给指明，也就是说司法解释本身还需要在解释。尽管指称不明，但从整个解释的前后文可以推知：出版内容违法的出版物，如果刑法中有适合该内容的具体罪名，则按刑法具体罪名定罪处罚；如刑法中没有具体罪名，则按非法经营罪定罪处罚。由此可见，此解释与刑法第225条第（4）项犯了同一个错误，都是极度扩张的空白条款，属于“兜底条款”。很难准确确定非法经营罪在该解释中的认定，有违罪刑法定原则。

最高人民法院[2000]12号法释将未经许可而经营电信业务的行为认定为非法经营罪。但是在2000年9月25日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》中，国家对擅自经营国际电信业务的行为予以行政处罚措施，并未规定情节严重的可追究刑事责任。那么在司法实践中到底该如何对擅自经营国际电信业务的行为加以认定呢？是该遵循《解释》还是按照《中华人民共和国电信条例》中的规定呢？应当对该行为予以行政处罚还是追究刑事责任呢？这些都是难以明确的。一种行为有两种不同的处罚措施规定，明显有违刑法中的罪刑法定原则。

最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于国务院在1998年4月18日颁布实施的《关于禁止传销活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，依刑法第225条第（4）项定罪处罚。笔者认为该解释与国务院通知衔接的不够紧密。国务院的通知并未指出任何非法传销经营行为都可能达到法罪的程度，只有那些利用传销从事诸如诈骗、销售伪劣产品等具体犯罪的行为才能依据其触犯的具体罪名追究刑事责任。而最高人民法院的解释直接将所有的情节严重的传销或变相传销行为视为非法经营罪，实在有司法造法之嫌疑。

最高人民法院、最高人民检察院于2002年8月23日《关于办理生产、销售、使用禁止饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为认定为非法经营罪。关于此类问题97年刑法典专门规定了生产、销售伪劣产品罪，而最高人民法院在司法解释中却没有将生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为归类至生产、销售伪劣产品罪，而是定罪为非法经营罪。这确实令人感到费解。

最高人民法院2003年5月15日的司法解释，将抗“非典”时期哄抬物价、牟取暴利的行为规定为非法经营罪，这又是一个明显的全新的规定。按我国《价格法》，“大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价和政府定价”，但政府定价或政府指导价只适用价格法第18条所规定的5种价格。《价格法》所规定的政府定价的适用范围没有包括类似抗击“非典”这类“应急状态”。《价格法》也没有任何规定，价格违法的行为可以依法追究刑事责任。司法解释将一种按《价格法》尚不算违法的行为规定为犯罪，这实际上是以解释代替立法。虽然，抗“非典”时期哄抬物价的行为人人痛恨，但要将其治罪，却必须要有明确的法律依据，否则，还要什么“罪刑法定”！

由此可见，大多数关于非法经营罪的司法解释都或多或少的违背了罪刑法定原则。有的是司法造法，有的是解释仍需解释，解释本身仍为一个兜底条款，明显有类推的嫌疑。同时又由于司法解释只是对刑法条文的解释，无时间效力问题，在解释出台后，对解释公布前的行为照样可以按解释定罪，很难正确认定非法经营罪的情形。

（二）从市场经济的价值取向谈非法经营罪的立法缺陷

市场经济价值的内在要求是利益本位、效率优先、实效原则。市场经济是我国经济体制改革的目标模式，要想适应市场经济，必须符合以下几点要求：

1、市场经济要求有一个开放的市场体系。市场开放程度是市场经济发达程度的标志之一，在规范的市场经济体制下，各种经济成分都能平等地涉足各个行业，平等地参与市场竞争。市场开放，意味着行政许可的减少，意味着许可证经营会逐渐加以废止，意味着市场准入方面登记制必将代替审批制。（注：徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6期）

2、市场经济要求确立效益化的理念，必须处理好法律效果与政治效果和社会效果的关系。我们所说的司法效益，是指审判活动所产生的社会总体的积极效果和利益。法律效果是基础，政治效果是前提，社会效果是尺度。法律效果在审判工作中体现司法的“公正与效率”两个方面。只要在审判工作中坚持与时俱进，把握时代特点，不断深化对诉讼活动基本规律和要求的认识，不断深化对现代诉讼目标体系及其各个要素的思考，不断吸取法律社会科学的新思想和新成果，并联系实际解决审判工作中的突出问题，那么，就能实现“公正与效率”的世纪主题，就能达到法律效果与政治效果和社会效果的相互协调，就能推进司法现代化的进程。

3、市场经济要求确立透明化的理念。只有做到立法和司法的透明度，才能更有效的保障当事人的程序权利，促进社会正义的实现。因此，如果裁判的公正性不能以人们能“看得见”的方式得以实现，缺乏透明度，那么这种裁判本身就不符合正义的要求。所以，只有确立透明化的理念，才能顺应时代的发展。

4、市场经济还要求竞争，竞争是市场经济永恒的动力。竞争，首先意味着要打破行业垄断，意味着民营经济、个体经济有权挑战垄断企业的垄断地位。如果对挑战者动辄定罪量刑，那就没有市场经济。

同时，我国已经是世贸组织的成员国，世贸组织的基本原则之一就是非歧视待遇原则。简单来说就是对市场主体应当“内内均等”、“外外均等”和“内外无别”。对各市场主体应该平等的使用法律，绝不能因其所有制经济性质的不同而差别对待。

WTO规则对成员具有较强的约束力，尤其对成员的政府行为提出了严格的要求。一个成员国要享受WTO的权利并从中获得巨大的利益，必须根据WTO的有关原则、协议和要求来改革政府的行为，增强政府法治性和透明度，以保证政府为市场和企业提供公平的“游戏规则”。

以中国电信业为例，目前，国家对经营基础电信业务和增值电信业务均实行许可证制度。这在观念上、职能上和管理方式上都不能适应加入WTO后新形势的需要。因此，我国通信行政管理必须加快转变职能，尽快由“控制型管理”向“服务型管理”转变，用“规则导向”取代“权力导向”。笔者认为，在转变通信管理职能上应着重考虑以下几个方面：

（1）按照公平原则，减少对电信服务贸易的行政干预，强化市场机制；（2）按照透明度原则，提高电信服务贸易管理的透明度和公开性；（3）按照非歧视原则，一视同仁地对待各通信企业；

（4）按照国民待遇原则，对本国和外国的电信服务和服务提供者给予平等对待。

遵守WTO规则的国家，必须是一个搞市场经济的国家；一个搞市场经济的国家，也必须是一个法律环境非常完善的国家。因此，完善中国的法律环境，不仅是为加入WTO的外部需要，也是中国完善社会主义市场经济体制的内在需要。

那么在这样一个大的背景下，我国刑法应当有所为，有所不为。市场经济的本质，要求赋予个体有一个公平竞争的自由空间，同时反对过严的行政干预和行政管制，要求在市场准入方面以登记制代替审批制。而我国的刑法却对市场秩序方面做了严格的规定，严重违背了市场经济的价值取向，给市场经济限制了一个紧闭的环境。就这一点，1972年成立的德国经济刑法基本改革方针是值得我们借鉴的。其方针为：刑法应尽量减少对经济关系、经营活动的干预，尽可能以行政惩罚、民事赔偿等措施以及企业的自我监督、行业协会的惩戒来取代刑罚。在市场经济条件下，刑法不应该对经营自由权加以过多的干预。而刑法第225条第（4）项这一兜底条款以及刑法有关解释，大大扩张了对经济关系、经济活动的干预，不适应市场经济的大环境，更不利于经济的发展。刑法的过多干预，会使他成为行政管制和行业垄断的帮凶，成为阻碍市场经济活力的杀手。（注：周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社2002年版，第213页）

对此，笔者认为应该对非法经营罪的规定进行修改，对确实需要加以刑事处罚的经济活动设立具体的罪名，而尽量将界定非法经营行为、处罚经营行为的领域留给行政法规和行政机关，这样不仅适应市场经济的要求，同时也避免了认定行为到底违反行政法规还是触犯刑法的模糊状态，有利于维护市场秩序。

六、非法经营罪的立法建议

在刑法中明确规定“非法经营罪”的，只有中国和俄罗斯。（注：蒋熙辉：《中俄非法经营罪比较研究》,载《检察日报》2002年5月23日第5版）《俄罗斯联邦刑法典》(1996)年第171条规定：“未经注册或在必须获得专门许可证（执照）时没有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织或国家造成巨大损失或同时取得巨额收入的，处„„”。这个规定与我国刑法第225条有些相似，因为中国和俄罗斯都是从高度集中的计划经济体制走向市场经济体制的。尽管如此，二者还是有很大的区别，俄罗斯刑法第171条所规定的非法经营罪并没有象我国刑法第225条第（4）项所规定的那种兜底条款，使非法经营罪的范围无限扩张，难以准确认定。这一点是值得我们借鉴的。

我国刑法第225条第（4）项这一高度抽象的空白罪状以及司法解释的不断扩张，使非法经营罪成为了一个“小口袋罪”，严重违背了罪刑法定原则。同时，扩张的非法经营罪过多干预了经济活动方面，很不利于市场经济的发展。鉴于此，笔者建议从刑法的谦抑性角度出发，谈一下关于我国非法经营罪的立法。刑法的谦抑性表现在对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。非法经营罪是典型的行政犯罪，无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为，首先都是违法了行政法规。仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程，无不是由于某种行政违法行为达到了相当严重的程度，似乎不使用刑法就难以制止这种行政违法行为。笔者认为，在扩展刑法适用范围之前应当持谨慎的态度，如果相关行政法规能够规制行政违法行为，就无需将其上升为犯罪的程度。以哄抬物价、牟取暴利的经营行为为例，它虽然具有一定的社会危害性，但是作为犯罪处理似乎矫枉过正。笔者认为，通过严格执行相关行政法规、规章或决定，对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚，完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。

总体来说，刑法在经济生活中应当严守谦抑性和辅助性的原则，为市场经济的发展提供一个宽松的环境。尽量将界定非法经营行为和处罚非法经营行为的领域留给行政法规和行政机关。这样，就只有像97年修订刑法时取消“投机倒把罪”那样，取消模糊而含混的“非法经营罪”这个罪名，按实际行为进行分解，对确需要予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名，而对于一些能够用行政手段约束的行为将其划分至行政领域。

就目前情况看来，确有必要定罪打击的非法经营行为的有两种，一是未经许可经营专营专卖物品的行为。因为即使在规范的市场经济国家，也有法律、法规明确规定的专营专卖物品，对这些数量有限的专营专卖物品经营实行特别许可证制度是国际惯例；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的行为。因为这些许可证、批文本身就是非卖品，是不允许进入市场交易的。因此，综上所述，笔者建议取消非法经营罪，具体确立两个新罪名，即非法经营专营专卖物品罪和买卖经营许可证、批准文件罪。

至于非法传销行为，居间介绍骗购外汇的行为，擅自经营电信业务、出版业务的行为等行为虽然在一定程度上虽然扰乱了市场秩序，但还不足以上升为刑事领域，在行政法规中加以明确规定足矣。

参考资料：

1、赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页

2、肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页

3、刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页

4、黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》，中国政法大学出版社。1999年版，第671页

5、周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社出版，第58页

6、陈兴良主编《法治国的刑法文化21世纪刑法研究展望》，载《人民检察》1999年第11期，第78页

7、朱晓燕：《坚持法律效果与社会效果的有机统一》，载中国公法网2007年1月24日

8、徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6期

9、周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社2002年版，第213页

10、蒋熙辉：《中俄非法经营罪比较研究》,载《检察日报》2002年5月23日第5版