忠诚协议的法律思考_忠诚协议的法律效力

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忠诚协议的法律思考

张德锋*

【摘要】 早在1999 年南京溧水县法院就开庭审理过“偷情日记”离婚案，但当时法院并没有支持双方签订的夫妻忠诚协议关于 10 万元损害赔偿的请求。最高人民法院正在着手制定《婚姻法解释

（三）》也准备将忠诚协议作为重要的内容予以规定。夫妻忠诚协议是否是具有法律效力的协议？夫妻忠诚协议如果是具有法律效力的协议，那么是什么性质的协议？司法实践中是否应对夫妻忠诚协议进行限制？依据的标准是什么？ 【关键词】 忠实义务;忠诚协议，道德性法律义务

一、案件简介

《人民法院报》2003 年 1 月 11 日刊登了一则案例：2000 年 6 月，曾明与妻子贾雨虹经“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费 30 万元。协议签订后不久，贾雨虹就感到丈夫与其他异性有染。2002 年 5 月，曾明向法院提出离婚诉讼，法院判决双方离婚。与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金 30 万元。法院经过审理查明后判决曾明支付对方违约金 30 万元人民币。曾明不服判决，向上海市第一中级人民法院上诉，但不久即撤诉。最终，曾明赔偿贾雨虹 25 万元人民币，当场一次性付清。一场特殊的“夫妻不忠赔偿案”尘埃落定

本案最大争议焦点是当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效力。主审法官顾亚安认为“夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因为如此，《婚姻法》第 4 条规定‘夫妻应当相互忠实’，并在第 46 条规定，因‘重婚’、‘有配偶者与他人同居’等情形之一而导致离婚的，‘无过错方有权请求损害赔偿’。虽然，对违反夫妻‘忠诚’义务、情节尚未达到‘重婚’、‘与人非法同居’等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做 * 张德锋（1984—）民商法2008级研究生 具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而贾雨虹与曾明约定 30 万元违约责任的‘忠诚协议’，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神’。也正是这一具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻‘忠实’义务具有了可诉性。既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。同时，在指认自己有不忠行为的证据面前，曾明又不能进行有说服力地反证，据此，曾明‘存在违约行为’”。法官还强调“职业法官首先考虑的是当事人的行为是否违背了法律的禁止性规定。既然《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的再者，从事后救济的角度看，如果双方没有协议的话，不忠诚于夫妻关系的一方是否会赔偿？赔偿多少？法院大多难以定夺。但若有了具体协议，无过错方就会相对顺利地获得既定数额的赔偿，而不会因为《婚姻法》的原则性规定落空”。[1]

二、夫妻忠诚协议的效力评析

对于夫妻忠诚协议的法律效力可谓仁者见仁智者见智，肯定说认为，此协议 应受法律保护，理由如下:

第一、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权同时，新姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

第二、只要婚姻协议订立时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。

否定说认为应当否认夫妻忠实协议的法律效力，但否认说中又有不同的认识。有学者认为忠诚协议的内容无效，因此不存在判断夫妻忠实协议效力的问题；而有学者认为，夫妻忠实协议约定的债务属于自然债务，权利人权利的实现依赖于当事人的自觉履行，无请求法院强制执行的效力。主要观点如下：

“亲情问题说”认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，仅是默示‘排除法院管辖’的协议，所以不受法院强制力保护”。[2]

“道德义务说”认为，“《婚姻法》第 4 条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第 3 条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外”。[3]

“违反填补原则说”认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果”[4]

“人身不受限说”认为，“2004 年修订的《中华人民共和国宪法》第 37 条第 1 款规定：‘中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯’。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”[5]

“隐私权说”认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。如果法院赋予‘忠诚协议’以法律效力，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下”。[6]

可以说，肯定说和否定说的本质区别在于对夫妻忠实是一种道德义务还是一种法律义务的不同认识。肯定说在支持夫妻忠实为一种法律义务的基础上，论述了夫妻忠实协议是对夫妻忠实法律义务的具体化，而这种具体化又不为法律所禁止，符合公众对于夫妻忠实这种公序良俗的要求，且协议是双方在意思自治、自 3 愿平等的基础上签订的，因此应该承认夫妻忠实协议的法律效力。而否定说建立在夫妻忠实为道德义务的基础上，认为其为亲情问题或为道德问题，法律不应进行调整。由于否定说只承认夫妻忠实为一种道德义务，因此未形成法律上的权利义务，那么法律就无干预空间。由于夫妻忠实仅为一种道德上的义务，那么不忠实的行为与人身自由权相比，人身自由权高于其他权利，因此也失去了对人身权限制的空间。

三、忠实义务道德性法律义务

有学者认为“夫妻忠实义务”从根本上说并不是一项法律义务,而是一项道德义务,甚至仅是一项并非公认的道德义务。“婚外情是不道德的”肯定是一种主流道德规范,但道德的问题要靠道德来调整。将“不道德”的行为通过法律规定为“非法”,从根本上混淆了“道德”和“法律”的界限,这种做法可称作“法律道德主义”。法律道德主义实际上使国家和政府变为一个“道德警察”,粗暴地干涉个体的私生活。法律不是用来宣扬某种道德观的,而是保护公民权利、保障社会安定的工具。诚然,婚姻道德和婚姻法都是对婚姻行为的控制,其目的都是为了婚姻和谐、家庭美满,两者殊途同归,目标一致。这两种社会控制力量并无优劣之分,它们各有自身的一些特点。在夫妻情感领域,用法律来解决道德问题,其功用实在有限,负面作用倒是不少,这种作法实在是开文明的倒车,背后蕴涵的是对人性深刻的不理解、不信任。婚姻立法的价值在于普遍地保护每个人的婚姻权利,而不是管理婚姻,解决社会问题。用“管住”的方法,使婚姻纯洁、感情高尚、行为合乎道德,实在是行不通的。因此,我们必须警惕和防范婚姻立法中的“法律道德主义”倾向。

笔者认为道德义务与法律义务虽然在规范方式、适用范围上有很大的区别，但是道德义务与法律义务并不是完全决裂的。法律义务的产生一般通过：道德义务转化为法律义务；统治者的权威意志转化为法律义务；宗教义务转化为法律义务；人民意志上升为法律义务四种手段。道德义务的法律化是法律义务产生的一个重要来源。道德义务经历了漫长的演化及世代相传，往往深深地固化在人们的头脑之中，成为支配人们行为的习惯性力量。所以，它们是维护社会稳定的最基本的条件。任何时代、任何社会的法律都不得不以这些最基本的道德义务作为自身规则体系的基础。而在道德价值这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系。也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求远远超出了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。由于夫妻忠实对婚姻关系的重要影响，尤其是组织婚姻家庭关系所无法回避、必不可少的，因此，夫妻忠实为道德价值体系中的第一类要求。而道德的弱强制性，标准的不统一，使得其对于规范夫妻忠实难以起到有效作用。因此，认为夫妻忠实仅为道德义务、规定夫妻忠实无用的观点是错误的。

认为忠实义务为法律义务是否意味着其丧失了原来的道德义务的性质?要解释这一问题,让我们看一下同是婚姻家庭基本义务的父母与子女之间的相互抚养义务。父母与子女之间的相互抚养义务原本是一项道德义务,但是经过立法转化成法律义务后,道德对它仍有调整作用,所以它仍是道德义务。显而易见,由婚姻家庭领域的复杂性及其伦理性特点所决定,夫妻忠实义务由道德义务转化为法律义务之后,并不丧失其道德义务的性质,因此,忠实义务既是道德义务义是法律义务。它的双重性质决定了调整它的手段既需要道德又需要法律,二者缺一不可。婚姻家庭领域内的法律与道德,是相辅相成的,同样,夫妻忠实义务也兼具道德义务和法律义务的双重属性。违反夫妻忠实义务,既是法律所禁止和制裁的,也是道德所谴责的。而遵守夫妻忠实义务,既是法律所要求和倡导的,也是道德所肯定和支持的。只有道德教育和法律规范相结合,自律与他律相结合,软性约束和硬性规定相结合,即通过法律的实现来促进整个社会道德水准的提高,又通过道德教化来提高法律的实施。

四、忠诚协议的法律性质

有学者主张夫妻忠诚协议是财产性质的协议。有观点主张夫妻忠诚协议是主 5 体为了维护一定身份关系所产生的人身权协议。身份权是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的，为维护民事主体的特定身份所必须的人身权。民事主体通过一定事实或行为具备了特定的身份后，因这种身份的享有而被法律赋予了一定的权利或义务，这种权利或义务可能在一定程度上是对人格权的限制。但是，事实上是为了维护一定的身份关系，即夫妻身份关系而产生的。因此，夫妻忠诚协议应为身份性质的人身权协议。

笔者倾向性认为忠诚协议是财产性的协议，虽然忠诚协议的签订以双方存在夫妻关系前提，并且是为了稳定夫妻关系、为了家庭的和睦。但婚姻忠诚协议从本质上讲属于财产协议，在忠实遭受破坏的时候，违约方要以其自身的财产及其相关权益承担相应的违约责任。所以，从忠实协议违约责任的约定看，其实际上是一种附条件的对夫妻财产关系的约定。《婚姻法》第 19 条明确规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。可见忠诚协议和婚前公证相类似，均是事先对财产的一种约定。

五、司法实践中对忠诚协议的限制

夫妻忠实协议在现实中的表现形式多种多样。有夫妻约定如果一方违反约定要赔偿一定数额的金钱，有的约定要放弃自己的财产，有的约定放弃某物的所有权，甚至还约定放弃对子女的监护权。在这里所讲的对忠诚协议的限制，主要是指对于忠诚协议的内容和赔偿数额的限制。

忠诚协议内容的限制，关键是审查其协议内容是否有违反法律禁止性规定之处。比如某个婚姻契约约定:“婚后双方要努力维持婚姻，如果一方提出离婚，则要给另一方100万元赔偿。’，这种婚姻契约就是无效的，因为违反了婚姻自由这个基本原则，限制了当事人离婚自由权的行使。又如某夫妻约定:“如果一方发生婚外情，必须同意另一方提出的离婚要求，并不能监护、探视孩子。”这个约定是无效的，它明显违反了婚姻法第三十八条的规定，剥夺离婚后父母对子女的抚养教育权和探视权。

对于忠诚协议赔偿数额的限制，主要是指赔偿数额的约定是否合理。由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能对于放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多 6 的关注，可能约定相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，法官有对放弃财产的价值和赔偿数额进行限制的必要。我国《婚姻法》第 46 条确定了离婚损害赔偿制度。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第 28 条规定“婚姻法第46 条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。仅仅是这些是不够的，法官在审理这类案件时，除了要考虑有关的司法解释以外，也要考虑夫妻双方的年龄及身体状况；婚姻持续的时间；双方的收入情况、可得利益及对婚姻的投入；同时还考虑到双方在离婚后要负担的情况，作为判断赔偿数额的标准。当然，为了维护当事人的自治，避免法官对于当事人意思自治的过度干预、平衡双方当事人的利益和便于司法审判。我们可以考虑制定统一的适用标准。比如当事人对于赔偿数额的约定不得超过离婚时赔偿方应得财产的30％，超过的部分当事人可以请求变更。

[1][2]李伟．“夫妻忠诚协议”不具有法律效力[EB/OL]．

[3]许凤梅，齐江涛．违背赔损失？法院不支持“夫妻忠诚”协议[EB/OL]． [4]谢京杰．夫妻“忠诚协议”有效吗？[EB/OL]．

[5]徐寿松．法律能干预婚外情吗——一起“夫妻不忠赔偿案”引发的思考[EB/OL]． [6]龙卫平．也谈夫妻忠诚协议——与上海高院商榷[EB/OL]． [7]蒋月．夫妻的权利与义务[M]．北京：法律出版社，2001． [8]马原．新婚姻法诠释与案例评析[M]．北京：法律出版社，2001． [9]唐能赋．道德范畴论[M]．重庆：重庆出版社，1994．

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