关于经济特许协议_经济合作协议
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新疆大学研究生课程考试（查）论文
2011——2012学年 第二学期
关于经济特许协议
适用法律问题的研究
课程名称：国 际 投 资 法
任课教师：陈建萍
学院：法学院
专业：国 际 法 学
学号：107551100161
姓名：金霜霜
成绩：
关于经济特许协议
适用法律问题的研究
摘要：
在国际投资、国际合作越来越频繁的今天，经济特许协议也更多的受到各个学界的重视，本文将通过对经济特许协议适用法律问题的研究，了解其含义、特点、适用原则，进而探究我国对外合作开采海洋石油资源协议的性质及其适用的法律问题。
一、经济特许协议及其特点
（一）经济特许协议的定义
特许协议（Conceion）是现代国际投资中常见的一种特殊法律形式，又称“经济特许协议”（economic conceion），或“国家契约”（economic development conceion），是指一个国家同外国私人投资者，约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可（special authorization or approval）的法律协议（legal instrument）。①
（二）经济特许协议的特点
1)当事人一方为国家（或政府机构），他方为国外私人投资者（法人或自然人），但近时大多数发展中国家，往往是通过国营企业同外国企业订立特许协议。
2)国外投资者基于特许协议所从事的经济活动，多属于资源国的专属权利（如自然资源的勘探、开发等权利），故而需经过东道国政府的事先特别批准。
3)特许协议中给与外国投资者的较多，保证更多，而且大多订有仲裁及适用的法律条款。②
4)特许协议的内容包括较广，有公共事业、公共建设、公共土地的租赁使用以及自然资源的勘探、开发和生产等。
5)特许协议的形式多种多样，有经济开发协定、劳务契约、承揽包工契约、合营契约、行政契约等。
6)经济特许契约有利于建设周期长、投资数额大、技术要求高、风险大的自然开发项目。③
二、经济特许协议适用的法律问题
依传统国际法原则，一个国家同外国私人间的契约，不是主权者间的含义，只适用国内
法。但自上世纪50年代以后，先后提出了其他几种法律选择如当事人自治原则、契约条款法、当事人共同的法律原则、国际法、文明国家公认的一般法律原则、跨过法等。归纳起来，关
于关于准据法问题，可分为两大类。一类是国内法适用，以及非国内法适用。上述几种选择属于后者，是从不同角度排除国内法适用。国内法适用和非国内法适用的根本分歧，在于对契约的法律性质和当事人的法律地位所持的不同看法。一则是认为一个国家同外国私人间的契约是国内法契约，不是调整国家间的关系，故应适用国内法；一则认为私人实体在“国家契约”中具有特殊地位，享有一定程度的国际法主体资格，契约属于国际性契约或准国际协定，契约的权力与义务关系，不受国内法支配，应国际适用法原则、一般法律原则、契约本身的法律或基于当事人自治的法律等。④
（一）非国内法适用
1)对当事人自治原则。
这是根据传统国际法原则，认为当事人合议的法律是契约适用的法律。但是今天涉外生
活关系处于急剧变化情况下，契约内容复杂多样，不能笼统使用，再者，这一原则本来是以契约自由原则为出发点，但是即使在资本主义国家中，由于国家对经济生活的积极干预，契约自由形式化，早已有名无实。契约自由必须以当事人平等为前提，在现代经济特许协议关系中，一方是拥有雄厚资本和先进技术力量处于优势地位的国际公司，另一方是缺乏开发资金和技术，而又急需开发和技术的发展中国家。经济实力和技术相差巨大，往往是经济上的优势形成法律上的形式。
2)契约条款法又称为当事人法。
契约本身的条款就是规定当事人契约关系的根本法律，无需在契约之外另找准据法。这
一选择是大多数伊斯兰国家中的固有原则。事实上，很多石油特许协议都是产油国立法机关的承认下，成为当事人间的法律。但是，说任何法律关系或契约关系可以不受现实法制的支配，是不可想象的。任何契约可以创设权利与义务，但这种权利义务不能存在于真空状态中，为了解决契约的效力极其解释与适用问题，契约必须以有效的现行法律制度为基础。其一，如果契约本身可优越于国际法和国内法而创造自身独立的法律体系，则当事人有可能订立违反公共秩序或者基本人权要求的内容，这不仅在实际上不能实现，在法律上是极其危险的。
3)双方当事人共同的法律原则。
这是以当事人双方所属国国内法共同的原则，作为契约的准据法。这一选择的目的似乎是在调和当事人所属不同法制的矛盾，借以避免因不同法制原则可能引起对契约解释和效力以及当事人权力与义务范围的误解和争执，但实际上是在一定程度上，排除了东道国法律的适用，显然对发展中国家不利而且由于发展中国家同发达国家的法制，在某些基本原则是根本对立的，并不能起到协调作用，最后往往归结到适用所谓文明国家公认的一般法律原则。
4)国际公法。
这是选择国际法作为一个国家同外国私人间契约的准据法。其立论的基点经济特许协议的国际化的拟制, 把特许经营协议同国际秩序相联系。
其主要论点是：
1、经济特许协议固然一方当事人为外国私人或私人实体，但在契约附有交付国际仲裁或适用国际法原则条款的情况下，实质上已经表明作为当事人一方的主权国家已基于合意模式的承认他方外国私人实体具有国际法主体的资格，契约已具有国际协议的性质，成为国际契约或准国际协议，类似条约。
2、特许协议的一方当事人是具有公权力的国家，他方为国外私人实体国际一方可运用其主权不受国内法限制，回避责任，只有运用国际法才能同时保护双方权益。
但是，“国际化”在理论上和实践中都是不能成立的。
1、国际主体有其自身的法定要件，私人主体成为国际法主体只是拟制，现行国际法并
不承认。
2、约定必须信守这一原则，也势必受情势变更原则的制约。并且可能同尊重主权这一国际法原则冲突。
3、迄今为止，国际法还没有一套完整的法律规范来圆满解决国家与私人间的一切司法问题和争议。
4、“国际化”为保护契约神圣及私有权的绝对不可侵犯，正是为某些大国经济控制的永存作辩护的。
5)文明国家公认的一般法律原则。
其论点认为，经济特许协议既不是国际契约又非国内法契约，不能适用严格意义上的国
际公法。但因其一方当事人为主权国家，又不属于国内法范畴，而是一种具有公法和私法两重性的混合契约，应适用国际法院规约第38条规定的文明国际公认的一般法律原则，借以建立一种新的法律秩序来调整国家和私人间的契约关系。⑤
但是一般法律原则，既不是一种法律体系，也不是具体法律规定，概念抽理解不一；作为准据法，却无一标准可依。并且，一般法律原则来源于国内法，自罗马法以来，早已成为资产阶级各国“私法”的主要原则。所谓“文明国家”标准，无非是借口发展中国家法制不健全，以达到蔑视发展中国家主权和法制，排斥其国内法适用，片面追求保护外国投资者利益的目的。
（二）国内法适用
现在大多数学说、立法例，特别是发展中国家的一般倾向，认为经济特许协议适用的法律主要是东道国的国内法。其理由主要为以下几点：
1)特许协议在法律性质上是国内法契约，无论从契约订立地、履行地或者标的物所在地等标准来看，这种特许协议同东道国都具有客观上的最确定，最集中，最密切、最主要的实质联系。⑥
2)不少发展中国家法学家提出论证，即推定投资者的同意，认为外国投资者在东道国进行投资的行为本身就意味着投资者已经同意有关契约事项，包括投资争议的处理在内，接受东道国法律的投资和适用。并且完全有理由推定一个普通商人应熟知与之订立契约并经行特定商业活动的国家的法律。投资者自愿进入东道国从事商业活动则表明以自愿接受东道国相关现行法规定。正如阿莫拉辛指出“这两种自由选择是密不可分的，选择其一，就包含自由选择其他”。⑦可见适用东道国法律为准据法并不违背契约当事人意思。
3)需特别指出的是，在广大第三世界国家争取建立国际经济新秩序的进程中，在国际论坛、宣言及决议中，已表明适用这一选择，完全符合时代的潮流和现代国际经济关系中新的法律秩序的趋向。
三、我国石油协议使用的法律
参照上述所论，进而探究我国对外合作开采海洋石油资源协议的性质及其适用的法律问题。
（一）石油协议的性质
我国同外国企业合作开采海洋资源的协议，不属于“国际化”契约，也不是所谓“国家契约”，是我国国内法的契约，是一种特殊形式的投资契约。
1)协议是根据中国《对外合作开采海洋石油资源条例》的规定，在中国境内签订，并依法经我国审批机构审查批准生效的契约。我国审批机构审查批准契约的行为，是国家经济行政权的行驶，同批准其他合营契约等涉外契约一样，国家并不因其审批行为而成为契约的参与者或当事人。
2)石油契约中中方当事人是中国海洋石油总公司，依《对外合作开采海洋石油资源条例》规定，是具有法人资格的国家公司，虽享有在对外合作海区内进行石油勘探、开发、生产和销售的经营权，但作为专业公司仍是一个经济实体，并不是政府机关，更不是以主权者的资格签订协议，不能认为是国家（或政府机关）同外国企业签订的契约。
（二）关于我国石油协议适用的法律应该是中国法律。
因为石油契约同我国主权和法律具有最主要、最密切的实际联系，这表现在：
1)契约是依中国法律——中国《对外合作开采海洋石油资源条例》及有关法律、规定订立的，并由我国有关主管机构批准成立，依法登记生效的。
2)契约订立地在中国境内。
3)契约履行地在中国境内。
4)契约标的物在中国境内，并为中国所有。
5)适用中国法律有利于保护外国投资者。
如果中国法律没有规定的，可适用双方可以接受的石油资源国所广泛使用的适用的法律原则。这与我国外资立法政策，基于国情，适当参照合理的国际惯例精神，是相符合的。同时资源国，在对待国有资源上有相同的立场和主张，可以仙湖参照补充。但应指出的是，在这里既不是所谓文明国家公认的一般法律原则，也不排斥我国法律的适用，而是我国法律适用的补充而已。
①
② 原文发表于《法学论坛》1983年第3--4期合集，第4--14页。原文发表于中国国际法学会主编：《中国国际法年刊》（1985年），第59--77页。
③ 姚梅镇：《特许协议的法律问题》，载《法学评论》，1983年第3、4期合刊，第4页。
④ 孔西；《东道国与跨国公司》，1981年英文版，第113页。
⑤ 麦克奈尔，《文明国家公认的一般法律原则》，载《英国国际法年刊》1959年，第6、7页。
⑥ 切里安：《投资契约与仲裁》，1975年英文版，第23页。
⑦ 阿莫拉辛：《对外国人侵害的国家责任》，第68页。
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