公司设立协议之法律意义(某某)_xxxxxxxx代理协议

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关于公司设立协议之法律风险

一、公司设立协议或出资协议是什么性质。

1、对于各发起人内部而言，股东签订的公司设立协议或出资协议属于民事合同，所有违反公司设立协议的行为，对公司发起人内部而言都是违约行为，适用合同法的有关规定；

相关法条：“《公司法》第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

2、但是对外而言，因为公司在未经核准登记设立前不具有独立法律人格，因此它是设立中公司股东之间以设立公司为目的而达成的具体权利义务一致的意思表示,是股东之间的内部契约应当视为合伙协议,其对发起人之间权利义务的约定仅有内部效力，对外仍应当承担无限连带责任，即“对外连带，对内按份”。

相关法条：“《公司法》第三十一条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

二、索赔权利人：

1、公司成立前：由其它守约股东向违约方进行索赔。

2、公司成立后：

A、既可以有公司提出索赔要求：

股东违反对公司出资义务在性质上要有两种观点，一种认为章程约定的是契约义务，股东不适当履行出资义务，应当承担违约责任；一种认为股东违反的是法定义务，应承担侵权责任。无论违反出资义务的股东对公司承担的是违约责任还是齐全责任，其权利人都是公司，在股东拒绝履行出资义务时，公司得以自身的名义向股东提起诉讼，要求其承担相应责任。B、又可以由守约股东作为权利人进行索赔：

股东派生诉讼：一般来说，股东违反出资义务，公司是受害者，也是权利主体，公司应行使资本充实请求权要求股东承担出资责任。但是，股东与公司可能出现密切联系，如大股东控制公司，若大股东未按约定出资，公司因受制于大股东无法正常行使诉权，间接损害了其他股东利益。小股东为维护自身利益，基于公司的原始诉权，以自己的名义提起诉讼，此类诉讼称为股东派生诉讼或股东代表诉讼。公司法第一百五十二条规定了股东代表诉讼制度。根据该条规定，公司股东可以在公司怠于行使其权利时，以自己的名义代表公司向违法出资的股东追究责任。

作为提起股东代表诉讼追究违法出资股东责任的原告，应当是忠实履行了出资义务的股东，并且是连续一百八十日以上单独或者合计

2持有公司百分之一以上股份的股东。

根据公司法规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，以及其他人侵害公司合法权益给公司造成的损失，而应当承担的赔偿责任。由此可见，违法出资的股东可以成为股东代表诉讼的被告。如果违法出资的股东本身是董事、监事或者兼任高级管理人员时，自然可以成为被告。如果没有担任上述职务，那么，其作为“侵害侵害公司权益给公司造成损失的其他人”，也可以成为被告。