逮捕的证明标准_国逮捕标准

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逮捕的证明标准

作者：王琰

文章来源：转贴自：中国青年报

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更新时间：2005-12-29

录入时间：2005-4-28

文章录入：野樵

——兼论我国逮捕证明标准之重建

论文摘要：

逮捕是刑事诉讼过程中为保证诉讼程序的正常进行，而由专门的国家机关采取的强制羁押措施。由于其执行的强制性和手段的严苛性，其适用在各国都受到严格的限制。在众多的限制当中，对逮捕的证据证明标准的限制是至关重要的。本文通过对我国及国外部分国家逮捕的证明标准的分析、介绍，分析我国逮捕证明标准存在的问题，并提出对其重建的初步构想。

关键词：逮捕

证明标准

证据

前苏联法学家安.扬.维辛斯基说：“审判的艺术实际上只不过是利用证据的艺术罢了，而不是别的什么东西。”①其实，我们也可以这样说，刑事诉讼的艺术就是运用证据的艺术。证据的运用贯穿于刑事诉讼过程始终，从立案到最后的判决，无不以证据来依托。而逮捕，作为刑事诉讼过程中最为严苛的强制羁押措施，其适用是受到严格限制的。除了嫌疑人的确存在逮捕的必要外，还要求嫌疑人涉嫌犯罪的可能性达到一定的程度。而这种判断则需要以证据为基础，来确定其是否达到了逮捕的条件要求，这就是逮捕的证明标准。

一、逮捕的特征和目的影响着证明要求

逮捕是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。②其性质是国家以公权力为依托，按照法律程序剥夺嫌疑人、被告人的人身自由，使其处于被羁押状态的刑事司法活动。其最主要的特征表现在：

1、手段的强制性；

2、执行的即时性；

3、羁押的临时性和不确定性；

4、逮捕对象的确定性与终局结果的不确定性并存③；

5、适用限制的严格性。逮捕的作用主要是保证刑事诉讼活动的顺利进行，具体来说就是：防止嫌疑人、被告人逃跑，保全与案件相关的各种证据；排除犯罪嫌疑人、被告人对诉讼活动的干扰；预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或者可能给被害人、证人带来的威胁，保证审判的及时实现等。

基于上述逮捕的特征和目的，可以看出，逮捕的适用由于其手段的强制性和严厉性，使其在适用的时候有着严格的要求。而其要求主要表现在：

1、对涉嫌严重刑事犯罪的嫌疑人和被告人进行适用；

2、被适用逮捕的嫌疑人和被告人存在着重大的犯罪嫌疑。但由于逮捕本身是作用之一是为了保证侦查活动的顺利进行，因此，逮捕其实又是一种保障取证的过程。因此，适用逮捕措施既要求侦查机关已经在相当程度上掌握了嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪的证据，又不能对该证据的标准要求过高，进而妨碍刑事诉讼程序的正常进行。

二、我国刑事诉讼中逮捕的证明标准及存在的问题

（一）我国刑事诉讼中逮捕的证明标准

《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”这一规定反映出我国法律对逮捕的证明要求是：有证据证明有犯罪事实。那么，如何理解这一规定的准确含义，则是十分重要的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施中若干问题的规定》第26条的表述是：

（一）有证据证明发生了犯罪事实；

（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。该规定体现出两个方面的要求：

第一，证据是查证属实的。这是由证据的采信要求所决定的，其反映的是诉讼过程对证据真实性的要求。对此，绝大多数学者持赞同态度，并且在司法实践当中也得到了认同。第二、有证据证明犯罪事实已经发生并且是作为逮捕对象的嫌疑人、被告人实施的。这里面存在这样一个问题，就是所谓的“有证据证明”，是只要有证据证明就可以逮捕而不论证据的证明程度呢，还是指该证据可以证实并能够认定是该嫌疑人实施了该犯罪。这实际上是对逮捕证明程度的可操作性的追问。对此问题，在96年《刑事诉讼法》的颁布之初，很多人认为这里所谓的有证据就是只要有证据即可，有

一、两个证据就算是有证据。但随着研究的深入和实践的摸索，该观点已逐渐被摒弃，并形成了一些新的观点，对这些观点可以总结为：（1）相当证明说。这种观点认为，“从证明标准来讲，其证据只要求有相当的确实证据证明即可。”④（2）充分说。这种观点认为，刑诉法中的“有证据”，是指“所获取的证据必须对犯罪事实有足够的证明力，能够确认系嫌疑人、被告作案。”⑤（3）证明说。这种观点认为，“现行《刑事诉讼法》规定的‘有证据证明有犯罪事实’，只要求能证明（犯罪嫌疑人）有犯罪事实即可，不要求达到‘查清’的程度。⑥笔者认为，“相当说”的观点所表述的“相当”的标准阐述不清晰，证据证明到何种程度算是相当，何种程度是不相当，难以界定清楚。对“相当”一词的把握，不同的人会得出不同的结论，要么失之于宽，要么失之于窄，因此，不具有可操作性。充分说的观点虽然表述清晰，也具有可操作性，但对逮捕阶段的证明标准要求过高，不利于打击犯罪。证明说的观点，具有一定的代表性，也是在目前司法实践中得到认可的观点。

（二）我国逮捕证明标准存在的问题

1、法律规定与现实脱节。在司法实践当中，经常遇到的问题是犯罪嫌疑人涉嫌的只是一宗犯罪，其存在着很大的作案嫌疑，但尚不能达到确认其所为的程度需要进一步调查取证，而嫌疑人一旦不被羁押则具有很大的逃跑或者犯罪的可能。在这种情况下，按照我国的逮捕证明标准，由于能够证明是嫌疑人实施犯罪的证据尚不充足，因此是不能被批准逮捕的。但由于受我国侦查机关的技术手段等条件的限制及捕前期限的限制，不逮捕嫌疑人往往意味着放纵犯罪。比如，在强奸案件中大多情况是，只有嫌疑人和被害人一对一的陈述，而定案的关键在于对从被害人身上提取的精液进行的DNA鉴定。而DNA鉴定往往要三个月左右才能得出结论。在这种情况下，司法机关如果不逮捕嫌疑人可能会造成嫌疑人逃跑或者对被害人实施报复的结果，而逮捕嫌疑人又要面临着可能会造成错案的问题，从而陷入两难境界。

2、忽视证明标准的主观性。由于我国刑事诉讼证明标准不是从“自由心证”的角度去设计，而是从证据的客观性和强调案件事实的真实情况来规制证据制度，因此，忽略了司法人员在诉讼过程中对证据运用的主观性。从我国立法上来看，不论是判决的证据标准，还是逮捕的证据标准，都无不从证明的客观状态上进行规定。但问题在于，运用证据的司法人员毕竟是有主观意识的，因此，在实践当中不可能不在证据运用中融入主观意识。但由于我国法律规定已排除了对证据运用司法者主观性的可能，因此实践中的这种主观意识的运用实际上是无标准、无规范的，因此容易在证据运用的时候出现混乱，进而产生要么放纵犯罪，要么无视人权的结果。

3、证明标准层次性的缺乏。在我国的司法实践中，由于法律规定对证据标准的规定缺乏层次性，和规定本身对现实的忽视，使得司法者在证据适用上对法定的证据标准难以把握，并且缺乏诉讼证明阶段性层次标准的意识。从而使得，司法机关在实务中往往将逮捕、起诉和判决的证据标准等同起来。⑦这就使得司法机关在适用逮捕措施的时候陷入，一边要面临着不切实际的证据要求，一边又要实现对犯罪的追究的无奈境地。

三、国外的逮捕证明标准介析

（一）美国的逮捕证明标准

美国大多数州把逮捕分为有证逮捕、重罪的无证逮捕和轻罪的无证逮捕，并规定了分别适用的情况和条件。一般来说，逮捕证由治安官签发或法官颁发，即有证逮捕。治安官、法官颁发逮捕证的根据是警方提供的证明材料是否构成了认定所控犯罪的“可能性原因”。重罪的无证逮捕要求实施逮捕的警员必须有“可能性原因”相信被捕者已经实施了某种重罪行为。而轻罪的无证逮捕比较复杂，各州的规定也不尽相同。有些州规定，只要有“可能性”原因，警察就可无证逮捕，无论所犯罪行是重罪还是轻罪。有些州规定对轻罪的无证逮捕不仅要求有“可能性原因”，而且要求警察在该犯罪实施时在场。还有些州规定对某些种类的轻罪只要有“可能性原因”，就可无证逮捕，而对其他轻罪还要有警察在犯罪时在场。⑧可以看出，美国逮捕的证明标准就是“可能性原因”。这一规定要求：根据已掌握的信息和资料适一个正常而理智的人相信嫌疑人有罪的可能性大于无罪的可能性。美国的刑事诉讼法具体的规定出了这一证明标准的内容：

1、犯罪行为已经发生，2、犯罪行为是被逮捕的人所实施的。

（二）英国的逮捕证明标准

在逮捕问题上，英国传统上以有证逮捕为原则，以无证逮捕为例外。即逮捕权属于治安法官，对于需要逮捕的案件一般应当先取得法官签发的逮捕令状方可实施逮捕。但随着《1967年刑事法》的实施，英国在立法上取消了传统的重罪、轻罪分类，继而划分为可捕罪和不可捕罪。根据《1967年刑事法》第二条的规定，对于正在实施某项可逮捕罪或者有合理根据怀疑其正在实施某项可逮捕犯罪的人，任何人都可以实施逮捕，警察还有权无证逮捕任何即将实施可逮捕罪的人或者合理根据怀疑其将要实施可逮捕罪的人。但英国的逮捕制度发展到《1984年警察与刑事证据法》，不仅将普通法上的严重犯罪也纳入可捕罪的范围，从而间接扩大了警察的无证逮捕权；而且警察无证逮捕权还从可捕罪进一步延伸到了可捕罪以外的一般犯罪，从而将所有的刑事犯罪都纳入了其无证逮捕权内。

《1984年警察与刑事证据法》通过大幅度的扩张警察即时逮捕的权力，事实上已经排除了有证逮捕在警察调查犯罪阶段的运用。而令状主义则主要用于犯罪嫌疑人没有出庭履行传唤义务或者保释义务。⑨因此，可以说比照我国逮捕适用的阶段，英国适用无证逮捕阶段的证明标准就相当于我国逮捕适用的证明标准，也即“合理根据怀疑”。

（三）日本的逮捕证明标准

日本的刑事诉讼规则，将逮捕分为普通逮捕、紧急逮捕和现行逮捕3种，其中普通逮捕和现行逮捕是无证逮捕。普通逮捕由检察官员或者警察执行，主要针对可能被判处3年以上罪行的嫌疑人。而现行逮捕，则是逮捕对象则是现行犯或者准现行犯，对于现行犯，任何人都可以在没有逮捕证的情况下实施逮捕，逮捕后应立即将嫌疑人扭送至司法机关。但无论是紧急逮捕还是现行逮捕，在无证逮捕后都必须向法官申请逮捕证之手续，如果法官不签发逮捕证，应立即释放被捕人。所以，这里着重介绍的应该是普通逮捕。普通逮捕的前提是有充分理由怀疑该逮捕对象已实施了犯罪行为，但是，对于那些犯有依法应判处500元以下罚金、拘留或者罚款的罪行的人，则以其无固定住所且无正当理由而不接受传唤为条件，逮捕证由检察官或者司法警察职员提出申请，由法官审批和签发。因此，可以看出日本逮捕制度中的证明标准实际上就是普通逮捕所要求的证明标准，即“有充分理由怀疑该逮捕对象已实施了犯罪行为”。

四、我国逮捕证明标准的重建

英美法系和大陆法系法律较完善的国家，在制定逮捕的证明标准时体现出的主要特征是，均将“自由心证”思想融入其中。而证明标准则体现出客观性和主观性相结合，在正义追求上实体性与程序性相结合的特点。而其逻辑基点，也体现出高度概然性的特征。因而有效的实现了证据标准的可操作性、现实性和逻辑合理性。因此，笔者认为我国在逮捕标准的设计上应当参照国外的先进立法，并结合我国自身的司法现实，重建我国逮捕的证明标准。笔者提出的初步构想是“在优势证据条件下的合理相信”，证明的内容则是

1、犯罪行为确实发生，2、该行为是被逮捕的嫌疑人所为。

所谓“在优势证据条件下的合理相信”包括两方面的含义。首先从逮捕机关对犯罪嫌疑人有罪证据的掌握上，应当比无罪的证据占有优势。这一表述是从客观方面对逮捕的证明标准进行约束。当然，这里的所说的有罪证据必须具有可采纳性，审查批准逮捕机关需要对提请逮捕机关提交的证据进行关联性、客观性、合法性以及其他证据排除规则的约束进行鉴别。另外，在证据运用的过程当中也必须严格依照证据的采信标准来最后判定有罪证据是否是占有优势。

其次，逮捕机关的司法人员在进行证据审查后，从主观上有充足的理由相信嫌疑人就是实施犯罪行为人。这里需要说明的问题是，笔者所强调的“合理相信”并非是指司法者自身的合理认定，而是指司法者将自己放入社会大众普遍思维下的理性裁量。另外，笔者所说的“有充足的理由”并不是指利用证据只能推导出是被逮捕人实施犯罪的唯一的，排他的结论。而是依据采信的证据推导出的结论是最符合逻辑和常理的结论，产生其他结论的可能性很小或者不符合逻辑及常理。可以说这里得出的证据结论是一种高度概然性。

进行这样表述的理由是，1、从客观上对逮捕执行机关证据掌控的程度进行界定兼顾司法者在运用证据时的主观裁断。这样做是程序价值理念的要求，也符合人类本身的思维逻辑。

2、结合我国逮捕措施实施的阶段性和实际性，为侦查机关进一步侦查提供保障，保证刑事诉讼环节的有效进行，并且在制度环节保障犯罪嫌疑人、被告人的人权不被滥捕所侵害。