证明责任的分配原则_证明责任分配原则

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证明责任的分配原则

一、证明责任的概念和意义

证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。它涉及到真伪不明时，总有一方要承担不利后果的问题。但证明责任绝不是一种义务，既不是相对于对方的某种权利，也不是相对于法院职权的。而义务总是相对或针对某种权利而存在的，没有相对的权利，义务就不存在。当事人没有举证，并不因此而受到法律上的强制。而义务是必须履行的，不履行就要受到法律的强制。证明责任是一种承担不利后果的负担，这是关于证明责任的性质。

所以，证明责任的分配在民事诉讼中就有非常关键的意义，只有分配原则更合理科学，才能更好的实现法律的意义，如果分配原则不合理，必然也会导致公平和正义的丧失，所以证明原则的分配也一直是法学界大家研究的热题。历史上和当代世界上都有很多关于证明责任分配问题的学说，现在联合我国的实际，谈谈证明责任的分配。

二、罗马法中的证明责任分配原则

证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。

罗马的法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”；“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”；“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。（2）“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”。“根据事物的性质，否定无须证明”。这两个原则在实际运用中，并不是恒定为以前一原则为主，后一原则为辅。也有以后一原则为主，前一原则为辅的。差异在于人们对原则的认识不同。因为，这两个原则，前者是从当事人的性质来划分的；后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的。

三、德国民法典制定前后的证明责任分配学说

19世纪德国民法典制定前，在德国证明责任分配的学说主要有消极事实说，外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说和特别要件说。消极事实说、外界事实说和推定说可以统称为“待证事实分类说”。

（一）待证事实分类说（要证事实分类说）是指根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分配。具体做法是将事实按某种标准加以分类，以明确对哪些事实须承担证明责任，而对哪些事实无须承担证明责任。依划分的标准不同可分为消极事实说、外界事实说。消极事实说是将待证事实分为积极事实说和消极事实说，主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。积极事实即肯定事实，也就是主张存在某种事实。消极事实即否定事实，也就是主张不存在某种事实。主张消极事实说的人认为，积极的事实容易证明，也能够证明。消极事实则不容易证明，也难以证明。例如：主张“没有认可”、“没有注意”、“无过失”、“不作为”、“没有到期”。这一类消极事实就很难证明，强迫主张消极事实的人承担证明责任必然有失公正。这种学说主要存在以下两个重要缺陷。

其一，消极事实说的运用常常建立在将要证事实进行划分的基础之上，但是对怎么划分却没有一个统一的标准，如果在划分事实本身上就已经不够科学公平，那么此种方法的价值也无法实现；其二，消极事实说的出发点是根据证明的难易程度决定证明责任的分配，但由于此说将某类事实证明的难易作出了过于绝对化的规定，并不易于实际操作

四、规范说

德国罗森贝克对证明责任分配原则的观点是，“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[20

罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。这些规范被称为“基本规范”或“请求权规范”、“主要规范”、“通常规范”。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。

规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准，然后以演绎推理的方法在具体问题中的引出证明分配的法则。但这样作的前提必须是所有的实体规范能够这样进行逻辑划分，但实际上，权利产生规范与权利妨碍规范无法加以区分。

五、证明责任分配新说

1、危险领域说

危险领域说即被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任。相反，加害人应对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。让加害人在自己控制的危险领域里所发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于预防损害的发生。总之，有加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人是不能左右。[30] [30]（德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。

2、盖然性说

所谓盖然性说的基本含义，是指“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当由某个要件事实成立的可能性较小，因而对对其不利的一方当事人承担不利后果。”

[37]即法官认为一方当事人所争议的事实的结果有利于他的可能性比有利于对方当事人的可能性要小时，该当事人就要承担证明责任。这里的要件事实成立的可能性小，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率低。换句话说，该事实发生率高的，主张该事实的人不需要举证加以证明。

六、我国证明责任分配原则的理论

1、基本原则

关于证明责任分配的论述以民事诉讼法（试行）第56条第2款和修改后的民事诉讼法

第64条第1款的规定为根据展开的。该款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。“也就是所说，我国民事诉讼中举证责任的主体是原告、被告和第三人。原告对自己提出的诉讼以及有关事实应负举证责任；„„。同样，被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，也应承担举证责任。”

2、倒置原则

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定，在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。下列侵权诉讼包括，1、因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；

2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；

4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人

损害的侵权诉讼；

5、饲养动物致人损害的侵权诉讼；司法解释和国内的学理解释均把这一规定视为举证责任的倒置。

3、相关学说

李浩教授在研究方法上深受法律要件说的影响，并运用法律规范分析的方法对我国民事法律的事实进行了具有“本土化”意义的分析。在对我国民事实体法律事实进行分析和分类之后，他提出了我国举证责任分配的原则。即

1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。

2、凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负举证责任。可以看出，这种证明责任分配原则是根据规范说理论，与规范说关于证明责任的分配一样。但由于人们普遍所接受的是教科书的观点，因此，这种规范的理论在我国民事诉讼理论中并没有上升为通说，司法实践中也并没有采用这种观点。当然，这不排除法官在分配证明时无意识地运用这种分配方法。

[20]（德）L·罗森贝克：《证明责任论》，日文全订版，仓田卓次 译，第116页，日本 判例时报，1987。