比较法学读后感_法学读后感

2020-02-28 读后感 下载本文

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读德.K.茨威格特《比较法总论》有感

孙俊杰 刑法学 201412060891 总是习惯看一个人作品前先了解他本人的经历以及这部作品的写作背景。《比较法总论》一书是当代西方比较法研究体系概论的最高研究成果,作者茨威格特于1911年生于波森的一个法律世家,从小就耳濡目染,有良好的法律思维习惯,博览群书,这本书中涉及到多国多方面的法律知识可以看出茨威格特的博学能力。茨威格特曾在英国、法国、哥根廷等世界著名大学学习,1937年在德国以《战争对合同的影响》一书获得法学博士学位。他写作的年代处于二战时期,写作内容很多涉及到世界法的问题,茨威格特一生都在从事比较法的研究与教育,并且在国际范围内组织东西方各国法学研究着从事比较法的研究。这部作品集茨威格特教授研究比较法的所有精华,因此至今被推崇为研究比较法的必读作品。

这本书一共分为两个部分,第一部分主要讲了比较法的界定,包括概念、功能、目的、方法和历史;第二部分是讲世界上的法系,分六编分别讲述了罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系和其他法系。

首先阅读了第一部分,阅读完之后对比较法是什么就有了比较清晰的了解,比较法是对不同国家的法律现象的比较研究,它必然以外国法为探讨对象,它主要是采用比较的研究方法,包括宏观比较和微观比较,宏观比较研究的对象不是具体的各个问题及其解决方法,而是各国处理法律素材的一般方法,调解和裁决争议的程序,或者各国法律家从事法律工作时所使用的方法。因此人们不应该把自己的研究局限于国家的法院个法官,而应该注意到所有解决纠纷的实际方法,从而提出对本国实际最有用的方法;而微观比较同宏观比较正好相反,它比较的是各个法律制度或者法律问题,从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。比如如果父母在遗嘱中不顾非婚生子女的利益时,后者该如何保护自己的权利?为了理解比较法的概念和本质,本书提出了比较法和国际私法、国际公法、法律史和法律社会学的区别以说明比较法不是什么,来让我们理解比较法的范围。作者强调了对外国法的研究并不等于比较法,单纯的罗列出外国法更不是比较法,最多只能称之为叙述的比较法。比较法最好是对外国法的资料进行深入比较研究,得出比较的结果,进行批判性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。

比较法的目的之一就是发现对解决问题的最好方法。我们在比较研究中认识到外国关于某一问题的解决方法比较实用、简洁时不能因为它是一种外国的解决方法就讲其拒之门外,可以根据本国具体情况经验证后将其适应于自己的国家,法律应超出国家的国家,法律应是世界的。

第二部分是这本书的主要部分。对我感触最深的就是罗马法系。现运用比较的方法讲述对这个法系的感想。

1、和社会主义法系相比较

懂法律史的人都知道,罗马法是民法的巨人,刑法的矮子,这种说法我很认同。中国的法律属于社会主义法系,历来的刑事立法、司法技术比较发达,很多学者认为中西方出现这种差别的根本原因在于经济基础不同,社会主义法系的国家封建社会开始早结束晚,是农业古国,经济基础是自给自足的小农经济,这个社会充满着“重农抑商”的思想,严格限制商业的发展,以巩固其封建君主专制制度,因此每个朝代的刑事法律文化发达,关于民事关系方面的法律规范都少之又少或者很不全面,民商事立法技术不完善,制度不健全。

而在古罗马或雅典,商品经济高度发展,经济的发展形成了立法、司法等法律文化的需要,民商事法律文化十分发达。在现代中国法治化的进程当中,需要结合中西方法律文化,取精华,去糟粕,尽量完善民商事法律制度不完善的缺点,借鉴西方的先进法律文化。在思想文化的比较上,商品经济的核心就是等价有偿原则,随着商品经济的渗透和发展,罗马法中的重契约、民主制度和民主、平等的原则凸现出来。社会主义法系中的国家民主制度开始的比较晚,调整人与人之间关系的“礼”和“习惯”发挥很大作用,特别是息讼止讼和“以和为贵”的思想严重阻碍了民主和法治的进程。

2、和英美法系相比较

从形式上来看,两大法系的最大区别在于,罗马法注重于法律的成文化,英美法系注重于遵循先例。因此两大法系又被称为成文法系和判例法系。成文化的法律,一般由立法机关制定,注重法律的稳定性,但其也因滞后性和僵化落后于时代的发展受到批判。有判例法的国家,法律可由法官在运用法律时产生,承认“法官造法”,具有灵活、适应性强的特点,但不宜被人们掌握,在没有先例可循时可能会因为不同的法官而做出不同的判决。为了解决这一问题,英国又产生了衡平法,以对普通法补充。两大法系,在法律技术上也有着不同的特点。有法律术语及概念的区别,有体例的不一致,等等。比如法律术语和概念上,对股东的追索制度在英美法系称为戳穿公司面纱制度,而在罗马法系则称为直索制度;从体例上讲,大陆法系将侵权作为债发生的原因之一,规定在债法中,普通法系将侵权独立出来。

进入21世纪后经济全球化的势头更强,各国之间的联系尤其是经济联系加强,需要有统一的法律制度来规范各方的行为,更由于世界上存在的各大法系均存在不同的弱点,所以各大法系之间要互相借鉴,取长补短,大陆法系可以增加对判例的研究,普通法系也要增加对成文法的制定。目前,世界统一市场的建立,世界贸易组织的强大,联合国对经济一体化的需求,各国之间订立了诸多多边条约和双边条约,这些条约有程序上的约定,但更多的是实体法上的规定。这对于各大法系相互融合,共同发展起到了很大的推动作用。

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