“人”的发展史《私法中的人》读后感_最后的莫希干人读后感

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“人”的发展史

——《私法中的人》读后感

姓名：郭旭日班级：法律硕士普通班学号：M201174369

花了半天的时间，终于费劲的读完了日本民法学家星野英一教授的《私法中的人》，虽然薄薄的十页纸，但是对我来说，却是晦涩难懂，读完之后，没有清晰的印象和思路，但是，又好像隐隐约约意识到他在说什么，总之，是一种雾里看花的感觉，自己的领悟，离文章的内涵，总是隔着一层纱。在这种情况下，我又参阅了北大毕业生、现清华大学副教授谢鸿飞的硕士毕业论文《民法中的“人”》。

看完两文后，我对自己有如下认识：

第一，法学理论知识太差。不管是星野英一教授的《私法中的人》，还是谢鸿飞的《民法中的“人”》，都有一些法律词语我没法准确理解——比如我无法弄清楚《“私”法中的人》一文中所转述的田中耕太郎博士的“商人”这一概念的准确含义，无法理解“商人”与民法中的人有何区别——这就给读懂、读透全文带来很大困难。因此，加强法学理论学习，建立法学知识体系，对我们这些非法学本科的法律硕士来说，至关重要。

第二，人文社科知识广度不够。从高中时，就意识到，文史哲不分家，人文社科类各学科知识紧密相关，密不可分，如西学的社会学、哲学、法学甚至伦理学的源头都可追溯到智者学派及后来的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人，他们是西方学术的源头，因此那个时代能够出现一些百科全书式的人物。至近代，很多学者依旧是社会学、哲学、法学等各门社会科学领域内的大家，如马克斯·韦伯、奥登海默等人，同时，社会学、哲学、法学等学科本身之间关系密切，相互影响，一门学科的新进展会影响到其它学科的发展。因此，学习法学，必须对整个人文社会科学有个宏观把握，起码对其它人文社会科学要有所涉猎，这样才能学好法学。从星野英一教授的《私法中的人》和谢鸿飞的《民法中的“人”》两文，我均认识到这一点，两位作者在行文论述时运用了大量社会学、哲学方面的知识，如果对社会学、哲学等学科没有足够认识，很难读透全文。

第三，法学综合知识不够。星野英一教授的《私法中的人》一文，论述了从近代法学史上对“人”各种理论，到现代法学史对“人”理论。谢鸿飞的《民法中的“人”》一文，更是从十二铜表法开始，论述法国民法典、德国民法典、日本民法典，一直到中国的民法通则、合同法等制度层面的素材。然而，我们通常的法学初学者，只能掌握我国当代法学理论关于“人”的通说，这样，就对理解星野英一教授和谢鸿飞的文章限制颇多，我们不了解国外法学理论，不了解当代以前——近代及现代前期——的法学理论。

说了这些自己的不足之后，下面我谈谈对星野英一教授的《私法中的人》一文的感想。

星野英一教授在文章的开头说明“人虽是肉体的存在，但其与其他动物的不同之处在于其是具备理性和意思的，可谓是伦理的存在。”因此，这就为法学研究法律上的人提供了空间，星野英一教授将课题限定在民法中的人进行研究，也仅限于其中的财政关系部分即财产法加以论述，而对作为私法重要组成部分的商法和民法中的家族法则无所涉及。文章研究的具体内容有：近代以来的哪些部分、以何种方式、如何予以处理的？私法如何处理人类的各种疾苦？以我的理解，星野英一教授重点论述了近代以来，“人”在私法中以何种资格存在？即，私法中的“人”的演变发展史。

在星野英一教授看来，近代私法的一个很大贡献是，确立了所有人在法律上“人格”平等，“法律人格”指的是法律上的权利和义务的归属点，及权利义务主体。这一点，显然是具有极大的进步意义的，是私法中的人的重要发展，而在此之前，并非所有人都是平等的法律主体，如罗马时期的奴隶，欧洲中世纪的农奴，在中国，奴隶社会的奴隶及封建社会的家丁和家奴，显然是不具有“法律人格”的。因此，近代私法对平等“人格”的确认，是巨大进步，也就是星野英一说的“最大特色”。

星野英一教授在论述法律人格的属性时，谈到，“法律人格”不仅存在可以拥有权利义务的抽象意义，而且通过对权利能力的确认，保证了人的四个方面的权利：享有和行使各种政治权利的能力，进入法律承认并保护的家庭关系的能力，取得并享有财产权的能力和请求人格、自由、生命和身体的法律保护的权利，其

中，第一项权利属于公法上的权利。星野英一教授认为，近代私法对人的是以财产权为中心的，其实这也是毋庸置疑的，近代私法上，由于资本主义的兴起，对个人权利的重视，尤其是强调对私有财产的保护，导致法律特别强调对财产权的确认和保障。而此时，对人格权没有引起重视，也没有重视的可能性，因此近代私法没有考虑保护各种人格权。

法律人格作为拥有权利义务的归属点和主体，有自由缔结契约的权利，同时，对缔约双方来说，契约就是对双方具有效力的法律。法律不干涉法律人格的权利取得，法律人格在相互间拥有自由立法的权利，只要不违背公序良俗、他人及社会利益。因此，法律人格被提升到自由的“立法者”的高度。

近代私法上的人，被星野英一教授总结为“强有力的智者”（相对于现代私法上的弱而愚的人而言）。总体来说，近代私法上的人，被认为是精明的、狡猾的、理智的、追求利益的商人。

对于人的痛苦和烦恼的处理，是明显不足的。在人的权利受到他人故意或过失的侵害时，私法规定了求偿权。但是，对于大企业，甚至是垄断企业的强势地位，造成自然人不得不接受他们订立的契约，由此而造成损失，近代私法对此无能为力。此后，私法进入了现代。

民法上对人的对待向现代法变迁，总体是以下内容，首先是“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变，关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，在其背后则是“从理性的、意思表承强而智的人向弱而愚的人”的转变。

近代法学，只是确认了法律人格，而没有讨论或者确认人格权，“当时的（法国）立宪议会议员从未想过要就人格权提出什么宣言。”在德国，同样，并没有明确提出人格权，只是在十八世纪，自然法分别论述了法律人格和人权论，受康德影响的萨维尼及其以后的十九世纪德国历史法学派对人格权已经丧失兴趣，但是，萨维尼的弟子普夫塔却在当时难能可贵的提出对自己的权利，包括人格权的承认。虽然理论界对人格权不慎热衷，但是，在司法实践中，不管是法国还是德国，都在具体的审判中保护了各种人格利益，比如生命、身体、贞操、个人秘密等权利。

在二战以后，作为对纳粹德国疯狂践踏人格权的反思，人格权在德国及西欧各国得到重视及提倡。在二战后，德国、法国、瑞士等过民法典都对人格权或者人格权利益作出了明确规定。而且，法国通过1954年法学系本科课程的修订，“人格权”成为教学的内容。此期间，作为法典的1907年的《瑞士民法典》和1910年的《瑞士债务法典》明文规定和倡导“人格诸关系的保护。民法典第28条规定：“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。” 还有1948年的《世界人权宣言》第12条明确宣称：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉和攻击。”而且，1950年的《欧洲人权公约》在大多数国家得到批准和通过。这使人格权在世界范围内的确认起到重要作用。

星野英一教授认识到，虽然近现代法律形成契约双方当事人平等和自由的契约理论，但是由于契约双方在经济、社会、拥有资源等方面的不平等，从而造成了契约双方在订立契约时的实质方面的不平等。最典型的是体现在雇佣关系、生活消费品的消费者与并非直接卖主的大企业之间的关系。因此，在实质上，法律保护的是不平等的主体，法律应着重保护弱者一方的利益。现代法上，法律应高保护弱而愚的人，在某些方面，法律确实这样做了例如。日本于昭和47年，在《分期付款贩卖法》第4条第3款中首次规定的契约“冷却期”制度，这是以比较极端的形式体现了对弱者利益的保护，在我看现在看来是不可思议的，其实也是可以理解的，现在也有如此的习惯，如某些商家的若干时间内无条件退款的规定。同时，在民法发展到现在，无过错责任原则，也体现了对弱者利益的保护。但是，这些对弱者的保护毕竟还不够。

因此，星野英一教授在最后的“总结与展望”中，提出了民法中的人的再发现及复归的方向，即法律从对平等主体的平等保护，到向弱而愚的人倾斜，侧重保护弱者的利益，这是未来民法发展中值得关注的问题。