07公务员必备的法律知识与法治理念_公务员常用法律常识
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公务员必备的法律知识与法治理念
一、公务员必备的法律知识
(一)法的概念、特征
法是由一定物质生活条件决定的统治阶级意志的体现，它是由国家制定或认可并以国家强制力保证其实施的行为规范的总和。法具有以下基本特征：
l、法是一种特殊社会规范
法律规范具有高度规范性、概括性和可预测性等特点。规范性是指法律规范规定了人们在一定情况下可以做什么，应当做什么，不能做什么，从而为人们确立了明确的行为模式和标准。概括性是指法律规范提供的行为标准是从各种具体行为中概括出来的一般尺度，而不是针对某一特定场合和特定主体的个别性指令。可预测性是指法律规范的内容具有稳定性，可以反复适用，人们根据法律规范的规定，可以预先知晓自己和他人的行为的法律后果，以便正确选择自己的行为方式。
2、法是由国家制定或认可的法的制定和认可是法律创制的主要方式。
所谓法的制定，是指国家机关通过立法活动产生新规范。所谓法的认可，是指国家对既存的行为规则予以承认，赋予法律效力。
3、法以权利和义务为内容
法律规范的核心内容是规定人们之间在法律上的权利和义务。法律上的权利就是指法律赋予人们的某种行为自由，法律上的义务是指法律规定人们必须履行的某种责任。法正是通过规定人们在一定社会关系当中的权利和义务来确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
4、法的实现有国家强制力作为保障
法律的实施由国家强制力保证。如果没有国家强制力作后盾，违法行为得不到惩罚，法律所体现的意志也得不到贯彻和保障。那么法律就变得毫无意义。国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。其它社会规范也有强制力，但不具有国家性，这是法律的一个显著特点。
(二)法的作用
法的作用又称法的功能，泛指法对个人以及社会发生影响的体现。
法的作用包括规范作用和社会作用。
1、规范作用
根据行为的不同主体，法的规范作用可分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。
(1)指引作用
包括确定性指引和有选择的指引。确定性指引是指人们必须根据法律规范的指引而行为；有选择的指引是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地，法律容许人们自行决定是否这样行为。
(2)评价作用。
作为一种社会规范，法律具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用。法是一个重要的普遍的评价准则，即根据法来判断某种行为是否合法。
(3)教育作用。
作为一种社会规范，法律还具有某种教育作用。这种作用的对象是一般人的行为。有人因违法而受到制裁，固然对一般人以至受制裁人本人有教育作用，反过来，人们的合法行为以及其法律后果也同样对一般人的行为具有示范作用。
(4)预测作用。
法律的预测作用，或者说，法律有可预测性的特征，即依靠作为社会规范的法律，人们可以预先估计到他们相互之间将如何行为。预测作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。
(5)强制作用。法的另一个规范作用在于制裁、惩罚违法犯罪行为。这种规范作用的对象是违法者的行为。法的强制行为不仅在于制裁违法犯罪行为，而且还在于预防违法犯罪行为，增进社会成员的安全感。
2、法的社会作用
法的社会作用是指维护特定人群的社会关系和社会秩序。
在阶级对立的社会中，法的社会作用大体上可归纳为以下两大方面：维护阶级统治和执行社会公共事务。
(1)维护统治阶级的阶级统治在阶级对立的社会中，法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心。
法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。
(2)执行社会公共事物的作用社会公共事物则是指与阶级统治相对称的活动，在各个阶级对立的社会中，这种社会公共事物及有关法律的性质、作用和范围是很不相同的。
(3)法的一般分类和法系
1、法的一般分类
法的分类是指从一定的角度或根据一定标准将法律规范或法律制度划分为若干不同的种类。下面介绍几种常见的分类方法：
(1)成文法和不成文法
成文法是指由特定国家机关制定颁布，以不同等级的规范性法律文件形式表现出来的法律规范，故又称“制定法”。不成文法是由国家机关以一定形式认可其法律效力，但不表现为成文的规范性法律文件形式的法律规范，一般是指习惯法。英美法系的判例法是由法院通过判决创制的法，它虽然表现为文字形式的判决，但不同于由法定立法机关制定的规范性法律文件，因此通常将判例法视为与制定法相对应的一种法律渊源，归入不成文法一类。
(2)实体法和程序法
实体法规定的权利和义务直接来自人们在生产和生活中形成的相互关系的要求，如所有权、债权、政治权利义务，通常表现为民法、刑法、行政法等。程序法的主要内容是规定主体在诉讼活动中的权利和义务，也即主体在寻求国家机关对自己权利予以支持的过程中的行为方式，这种权利和义务是派生的，其作用在于保证主体在实际生活中享有的法律权利得以实现。因此实体法和程序法也被称为主法和助法。
(3)根本法和普通法
在采用成文宪法的国家，根本法是指宪法，在国家法律体系中享有最高的法律地位和法律效力。宪法的内容和制定、修改的程序都不同于其他法律。普通法是指宪法以外的其他法律。普通法的内容一般只涉及社会生活的某一方面，如民法。行政法、刑法等，其法律效力低于宪法。
(4)一般法和特别法
一般法是指在效力范围上具有普遍性的法律，即针对一般的人或事，在较长时期内，在全国范围普遍有效的法律。特别法是指对特定主体、事项，或在特定地域、特定时间有效的法律。一般而言，特别法的效力优于普通法。
2、法系
法系是法学理论中一个与法的历史类型既有联系又有区别的概念。法系是西方学者根据法的外部特征以及法律实践的特点等因素对法进行的划分。
法系是指根据法在结构上、形式上、历史传统等外部特征以及法律实践的特点、法律意识和法在社会生活中的地位等因素对法进行的基本划分。这里讲一下资本主义国家的两大法系，大陆法系和英美法系。
大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。英美法系又称英国法系。
英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的法律制度均属于英美法系。
(四)法的创制
法的创制，又称为法的制定，也可以说是立法，它是指我国国家机关依照其法定的职权和程序，制定、修改和废止法律文件以及认可法律规范的活动。
l、立法体制
法的创制体制是指有关法的创制的权限划分所形成的制度。
法的创制体制的核心是立法权限的划分。我国于2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》将我国法的创制权限划分如下：
(1)全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其它法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。
(2)国务院根据宪法和法律，制定行政法规
行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的应当向国务院报请立项；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
(3)中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规
中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。
(4)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。
(5)省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、自辖市的地方性法规，制定规章
(6)民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例
(7)经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施
2、立法程序
法创制的程序，是指有关国家机关制定、修改和废止法律或其他法律规范的步骤和方法。
它通常包括四个步骤：
▲提出法律议案：
▲审议法律草案：
▲通过法律；
▲公布法律。
3、法的渊源
法的渊源，是指法的“形式渊源”或“效力渊源”。法的形式渊源，即法的各种具体表现形式。法律规范的产生方式不同，制定机关不同，其表现形式和法律效力来源、等级也不同。
我国法的渊源主要表现为有权创制法律规范的国家机关制定的规范性法律文件，即制定法。被认可的习惯只在少数场合起补充作用，判例不是我国法的渊源。根据宪法和有关法律的规定，我国法的渊源可以分为以下几类：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别行政区的法、军事法规和军事规章、国际条约。
(五)法律部门和法律体系
1、法律部门
法律部门是指以调整社会关系的领域和调整方法作为主要标准，对现行法律进行的一种分类。
根据法律规范所调整的社会关系的性质，通常是把调整同一类性质的社会关系的法律规范划分为一个法律部门。我国社会主义法律体系主要由以下几个法律部门构成：
(1)宪法。宪法作为一个法律部门，在我国社会主义法律体系中具有特殊的地位，是整个法律体系的基础，是其他法律部门的立法依据，现行《中华人民共和国宪法》是1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的。作为法律部门的宪法，除了标志性法典《中华人民共和国宪法》外，还包括国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、国籍法、国旗法、国徽法、国家权利机关议事规则、授权法等宪法性法律规范。
(2)
(3)刑法。刑法部门是规定犯罪和刑罚的总称。是我国法律体系中的一个基本法律部门。在刑法部门中占主导地位的规范性法律文件是1979年7月1日颁布、1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》
(4)经济法。经济法是指调整国家在经济管理中发生经济关系的法律规范的总称。
由于经济法调整的范围极其广泛复杂，因此不可能有一部完整的经济法的法典，经济法这一法律部门是由许多单行的规范性法律文件所组成。
(5)民商法。民商法部门是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国目前尚无一部较完整的民商法典作为民商法部门的标志性法典。我国民商法部门主要由《民法通则》和单行民商事法律组成。
(6)劳动与社会保障法。劳动与社会保障法劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系联系密切的其他社会关系的法律规范总称，社会保障法是指有关社会保险、社会救济、社会优抚和社会福利的法律规范总称。
(7)诉讼法及非诉讼程序法。诉讼法部门指有关诉讼程序的法律规范的总称。我国目前的诉讼法律部门主要由三大类诉讼法构成。这三大类诉讼法都各自有一部标志性法律，它们是：1979年7月1日制定、1996年3月17日经过修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》、1982年试行1991年正式实施的《中华人民共和国刑事民事诉讼法》(2007年进行了修改。)、1989年通过的《中华人民共和国行政诉讼法》等，除此之外，还有散见于其他法律、法规中的诉讼法律规范。非诉讼程序法主要是仲裁法。
2、法律体系
法律体系是指一个国家全部现行法律规范在分类组合为不同的法律部门的基础上构成的有机联系的统一整体。
目前我国已初步形成了以宪法为基础和核心的法律体系框架，到2010年将形成比较完善的有中国特色的社会主义法律体系。
(六)法的实现
1、法的适用
法的适用是指国家机关及其工作人员和国家授权的社会组织依照法定的职权和程序，运用国家权力，把法律规范的规定运用到具体的主体或场合，用来解决具体问题的一种行使权力的专门活动。我国法的适用的要求是正确、合法、及时、合理、公正。法的适用的基本原则包括：以事实为根据，以法律为准绳；公民在适用法律上一律平等：司法机关依法独立行使职权；专门机关工作与群众路线相结合；实事求是、有错必纠。
2、法的遵守。法的遵守是指一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和全体公民都必须格守法律的规定，依法行使权利和履行义务，严格依法行使职权。广义的守法不仅包括遵守宪法、法律、法规、规章和条例，还包括遵守国家的有关政策、劳动纪律、技术规范和一些群众自治组织所制定的乡规民约等。
3、违法及法律制裁
违法是指国家机关、企业事业组织、社会团体或公民，因违反法律的规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏，依法应承担法律责任的行为。违法的构成条件包括：违法必须是人们违反法律规定的一种行为；这种行为必须侵犯了法律所保护的社会关系；违
法的行为者主观上必须有过错：违法的主体必须具有法定责任能力。法律制裁是国家专门机关对违法者依其应当承担的法律责任而采取的惩罚措施。法律制裁的主要特点是：它是由国家专门机关依法实施的；它是一种惩罚性的强制措施；它必须以违法行为和法律责任为前提；它必须连守严格的程序并制作相应的法律文书。
二、公务员必备的法治理念
法治理念是人们对法治本质及其规律的理性认识与整体把握而形成的一系列理性的基本观念，是对法律精神的理解和对法律价值的解读而形成的一种认知模式。
社会主义法治理念是人们对什么是法治、什么是社会主义法治、为什么实行社会主义法治、怎样实行和实现社会主义法治的认识结晶，是依法治国、建设社会主义法治国家的美好理想，是尊重法治、崇尚法治、积极参与法治实践的坚定信念。由此可见，社会主义法治理念是社会主义法治的内在精神和灵魂，有什么样的法治理念，就会表现出什么样的立法、执法、司法、守法行为。先进的法治理念引领、指导国家机关、社会组织和人民群众的法律活动，是国家机关依法行使国家权力、服务人民、管理社会的行动指南，是社会组织和人民群众依法行使权利、履行义务、承担责任的思想基础和价值标准。所以，在全社会普及社会主义法治理念，让社会主义法治理念转化为执政党、国家机关、社会组织和全体公民的自觉行动，是十分必要的。
2006年胡锦涛总书记提出的社会主义法治理念基本内涵包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。具有一定的针对性。从一般的意义上，法治理念应包括：法律至上、法律平等(法律面前人人平等)、公平正义、权力制约、人权保障、程序优先(实体与程序并重)。
(一)法律至上
法律至上是法治的本质所在，是“法的统治”的另一种表达，是“法的统治”的实现形式。在法治国家里面，法律应具有至高无上的地位。如果一个国家能够找到的最终权威不是法律，而是一个机关或者一个人，那么这个国家一定不是法治国家。
法律至上，深深地根源于社会的需要。
l、法律至上是发展市场经济的需要。
2、法律至上是民主政治的需要。
3、法律至上是维护社会秩序的需要。
4、法律至上，也是新中国民主法治建设历史经验和教训的总结。
有人说，我国既然是党领导一切，怎么能提法律至上呢?也有人认为，法律至上为西方所固有，是“孤立地看待法律权威”。
首先，法律至上，意味着法律是其他社会规范系统的价值标准，是评判人们行为的最高准则，说的是法律比其他行为规范高，没有把法律与党的领导比高低的意思，更不是否定、排斥党的领导。其次，法律至上，在价值上是对凌驾于法律之上的特权或个人意志的否定，它有着内在的合理性和科学性。再次，党必须在宪法和法律的范围内活动，是党的领导与法律至上的有机统一。
法治理念中的法应是“善法”，法治应是善法之治。
材料分析：前苏联的“大清洗”修改的法律是否为“善法”
前苏联的“大清洗“使得党的1966名十七大代表中，有1108人被逮捕；71个中央委员中有51名被处决，2名被迫自杀；68名候补中央委员中有47个被处决；11名政治局委员中，一个愤而自杀，两个被杀；列宁建立的第一届人民委员中包括列宁在内的15名委员，有8名被处决或死在狱中，一名被驱逐出国；6个元帅中4名被处决；16名集团军级指挥员中有15个被处决；67名军级指挥员中的60个被处决；195名师长中的110个被处决；220名旅长中的186个被处决。斯大林搞的大清洗，是当局通过违反宪法的立法(修改刑事诉讼法)实现的。规定这类案件的侦查工作不能超过10天；控告结论在正式开庭审判前一昼夜交给被告；原告、被告双方都不出庭；死刑判决后不得提出上诉和赦免请求，而应立即执行。
(二)法律平等(法律面前人人平等)
平等一词，最直接的含义就是相同的情形相同对待。法律面前人人平等的含义简单的说就是：
(1)法律地位平等；
(2)权利义务一致；
(3)禁止法外特权和法外义务。
理解法律面前人人平等应注意的问题：
(1)“平等”不是“等同”。“法律面前人人平等”不能理解为“人人一样”。
任何法律都是按照一定的标准分类以后的相同对待和区别对待的统一。如法律规定，只有具有大学本科文凭的人才能竞争法官职位。这里就既包含了相同对待，也包含了区别对待。相同对待是：凡是“具有大学本科文凭的人”这一条件的人员，都具有“竞争法官职位”这一权利；区别对待是：不具备该条件的人员则不享有上述权利。
(2)法律面前人人平等，指的是在实施法律时，即司法、执法、守法上的平等，这并不意味着公民在立法上也一律平等。
(3)法律平等不等于事实上的平等。法律平等与事实平等在现实中是有一定差距的，比如说，受教育权是我国宪法规定的一项基本权利，但是在实际的社会生活中，人们却不能完全平等地享有这种权利，通常一个出生在上海的儿童要比一个出生在西部农村地区的儿童能够更好地享受这些权利。人们很难理解和赞同人与人是平等的；一般说来，社会地位高的人根本不会想到社会地位比自己低的人能够与自己平等，社会地位低的人也根本不敢去想象自己与社会地位比自己高的人是平等的；所以，当他遇到社会地位比自己高的人的时候，他就自
然地显现出“羊”样，而当遇到社会地位比自己低的人的时候，他也自然地显现出“狼”样来。——鲁迅
(三)公平正义
公平正义是社会主义法治的基础。法治是社会制度的基本载体，法治的价值标准在很大程度上影响着社会和谐。利益与正义、自由与秩序、公平与效率、生存与发展、和谐与安全等，都是社会成员所需要的价值，而法治就是将这些价值进行排列组合时的制度安排。在社会所需的多种价值中，处于基础与引领地位的始终是公平与正义。通过法治实现的社会制度文明，其基础应是公平正义。
公平正义的核心是制度的公平正义。
制度的公平正义包括结构正义、分配正义与救济正义三个方面。
结构正义，指的是每个人在逻辑起点上的平等性。
分配正义，指的是在社会成员之间公平地分配社会发展的成果和社会合作所产生的负担，其中包含着按贡献获得社会利益与地位的一次分配与获得社会保障的二次分配。立法如果不公，就意味着社会正义计量器的定盘星错位了；执法如果不公，就意味着社会正义计量器的刻度是因人而异的。
救济正义，又被理解为矫正的正义，它对应的是司法公正。司法是社会正义的最后一道防线，构筑公正、高效、权威的司法体制，是实现社会公平正义的基础工程。司法的本质，说到底是对社会正义进行管理的艺术。所以，法律工作者的本质就是守护正义。
一般说来，社会不公有以下四种情况：一是起点的不公，其典型表现是在人们出生伊始，就被依照出身进行差等划分；二是机会的不公，其典型表现是不以德行和能力为标准而对人进行限制；三是规则的不公，其典型表现是同样的人不适用同样的规则；四是结果的不公，其典型表现是同劳而不同获、劳而不获、不劳而获。社会不公在任何历史时期都是引发人际关系紧张和社会冲突的主要原因。可以说，没有公平正义，便没有社会和谐。
(四)权力制约
权力制约，是指对公共权力限制、约束或制衡。
依法治国中的“国”不是政治地理意义上的国家，而是作为国家机构的国家。依法治国，重点是依法治权、依法治官。
卢梭、孟德斯鸠等分权理论创始人所创立的“分权学说”，其理论精髓不是分权，而是制衡，分权只是手段，制衡、制约权力才是目的。
经历了资产阶级革命后的西方各国，都在不同程度上确立了分权制衡的政治体制，并将权力制约作为实行“法治”的一个重要方面，建立了一整套权力制约机制。
首先，以权力制约权力，即通过民主政治体制本身形成的权力制约机制，对权力的运作加以规范和限制。这也是权力制约的主要手段。其次，以法律制约权力，即将权力的行使规定在宪法法律的范围之内，通过宪法和法律约束权力，防止权力的滥用。这也是现代国家法治的基本要求。
其三，以权利制约权力，即通过公民民主权利的确认与保障，对国家权力形成有效的制约机制。
在行政法理念中，存在着“限制政府权力”和“控制政府权力”两种观点。限权论是西方宪政体制确立之初的法治理念，即“政府是国家的守夜人”，管得越少的政府是越好的政府。但随着社会的发展，“市场失灵”的出现，使政府需要通过行政干预来弥补市场机制的不足。所以一味限制行政权力显然已不能符合现代行政的要求。控权论则不以限制行政权力为目标，而是在对政府权力的合理界定的基础上，对行政权力进行全面的控制，从而使权力不被无限制扩张和滥用。
从我国的行政管理现实来看，也不能简单地限制或者弱化政府权力，而是要从实际出发，实现政府职能的“弱化、强化、转化”，即：弱化对市场经济的过多行政干预；强化对社会公共领域的管理职能和社会保障服务功能；将一部分政府职能转化为由社会中介组织承担。而不管是弱化、强化还是转化，都要确保在体制和机制上对行政权力的有效控制，防止其滥用和膨胀。
(五)人权保障
保障人权是权利本位观的必然要求。“法以(应当以)权利为其起点、轴心或重点”。在整个社会中，社会成员皆为权利主体，都平等地享有各种权利，在权利和义务的关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现。权利是第一性因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。
2004年第四次修宪将第三十三条增加一款，规定“国家尊重和保障人权”。
以人为本在制度设计上，就是以人的权利为本。
坚持以人为本，首先要弄清楚“以什么人”为本的问题。人的利益关系主体有三个层次：一是“人人”的层次，二是“公民”的层次，三是“弱者”的层次。以人为本中的“人”，应是最具广泛性的“人人”层次。
坚持以人为本，其次要弄清楚“以人的什么”为本的问题。以人为本应当以人的共同需要为本，人的共同需要往往体现着最广大人民的根本利益；以人为本还应当以人的自由全面的发展为本，当每个人的自由发展成为其他人自由全面发展的条件之时，便是社会主义和谐社会实现之时。坚持以人为本，还要弄清楚“如何将人的利益转化为法律上的权利”的问题。
树立对“弱者”倾斜保护的理念。《劳动合同法》第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。未成年人保护法、妇女权益保护法、老年人权益保护法、消费者权益保护法„„都是保护弱者权利的法律。
(六)程序优先(实体与程序并重)
实体法和程序法是根据法的内容所进行划分的结果。以实体权利义务为内容的法律是实体法，而以程序权利和义务为内容的法律就是程序法。
实体法与程序法之间应该是并重的或平行的关系，不可能是主从关系：
实体法与程序法相互依赖、互为前提：
实体法与程序法相互分离、相互独立；
实体法与程序法相互渗透、相互贯通。
在肯定实体法与程序法并重关系的前提下，在我国目前的情况下应该注意：
第一，程序法可以弥补实体法的不足。受人的认识能力的限制，急剧变化的社会现实的影响以及法律自身技术性的制约，实体法总是存在漏洞和盲点，因此，现实中大量的纠纷需要法官根据法律的一般原则和条款来裁量，以弥补实体法规则的不足。
第二，程序应当先行。程序先行是指一定的实体问题的处理必须在程序框架内进行，无程序则无实体的处理。正如没有铁轨，就不可能有飞驰的列车一样。程序先行体现在立法上，就是要先设置程序。没有程序性规定，一切实体性法律规范只能停留在法条上，而不可能转化为对社会生活具有影响力的活法。
第三，程序问题优于实体问题。程序问题优于实体问题，是指违反法定强行性程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否定，从而不能引起预期的法律效果。程序问题优于实体问题还意味着形式合理性优于实质合理性，在二者冲突的情况下，我们应选择形式合理性而不是选择实质合理性。
“正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现”。——约翰·罗尔斯
案例：严正学诉椒江文体局案
一家有色情表演行为的“娱乐总汇”，距浙江省台州市椒江区中山路小学仅十五步之遥，且对中小学生没有任何限入措施。此事引起了有正义感的画家严正学的关注，他多次向有关部门举报未果，却反被“娱乐总汇”主办单位椒江区文化馆诬告。严正学愤而以“行政不作为”为案由，将椒江区文化馆主管单位椒江区文体局告上法庭。一审结果，椒江区法院以严正学没有“亲眼目睹”色情表演，没有诉讼主体资格为由，判决严正学败诉。
2000年12月22日，迫于舆论压力，椒江区决定查封文化娱乐总汇，注销其营业执照。
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