微信涉黄问题的专项报告_微信涉黄案例
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微信平台涉黄问题专项报告
一、背景介绍
作为一种常用的交流工具，微信平台为大众建立了方便快捷的交流渠道，其中朋友圈、微信群、公众号等媒介更是成为了当今主流的资讯来源。但是随着微信使用的普及化，将微信平台作为犯罪联络工具、支付方式等现象也应运而生，由于技术障碍的约束，公安机关、行政管理部门在取证、直接监管方面都受到了不同程度的阻碍，而微信平台在技术层面却有着天然的优势，因而在涉黄问题上，相关法律解释都不同程度地加重了平台的注意义务，并将设置了推定“明知”的规则，这些解释对于微信平台对于类似问题的处理具有重要意义。
二、典型案例及分析
1．利用微信传播淫秽色情信息案例
浙江审理了首例微信群传播淫秽物品案件，案例中在微信群里发送黄色小视频的当事人和未发送任何视频的群主都被判处传播淫秽物品罪：2014年11月，群主张某建立了“奸夫淫妇”微信群，阮某某等群成员在群中发送了451个黄色视频，群主张某并未在群中发送任何涉黄信息，但2010年“两高”出台的司法解释规定——利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上，对建立者、管理者和主要传播者，依照《刑法》规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。张某虽未参与淫秽视频的发送，但是由于该微信群是由张某建立的，属于该项规定中的建立者，因而也将张某作为责任主体，一并追究了法律责任。
该案触犯的罪名是由《刑法》第三百六十四条所规定的传播淫秽物品罪。犯罪主体有犯罪的故意，但不以牟利为目的，否则成立传播淫秽物品牟利罪。网络上传播淫秽物品大多是有盈利目的，但是也有未达到盈利阶段或者纯粹不以盈利为目的的传播行为。该案例的典型之处在于，将刑法中传播淫秽物品罪的“传播”行为针对网络传播平台作了限制性的规定，从原来的向不特定多数人传播改变到现在的群组成员不得超过30人，体现了法律对传播行为的再确认，微信组群的人数虽然确定，但是人数数量、再传播的难易程度等因素使得传统刑法中“传播”行为的概念不再适用，类似的法律规定还有对网络服务商“明知”的主观推定，这些概念都与传统刑法中的规定产生了较大差异，值得注意。
2．利用微信组织卖淫
2016年1月19日,海珠区法院对一起涉案19人的网络组织卖淫团伙进行公开宣判,万某勇等3人被判定构成组织卖淫罪,以微信等网络工具进行犯罪的情况引发关注。法院查明,被告人万某勇等3人于2014年左右,为牟取利益,分别通过同伙在网络上发布招嫖信息招揽嫖客、招募代聊人员接听嫖客电话,并安排人在卖淫地点望风、收取嫖资,组织多名卖淫女在广州市的酒店房间内卖淫。据此认定,万某勇、刘某、付某全三人行为均已构成组织卖淫罪,而万某意其余人协助他人组织卖淫,其行为均已构成协助组织卖淫罪。
值得注意的是，该案中犯罪分子以微信平台作为联络工具和支付手段，为侦查人员的取证工作造成了不小的困难：“小姐”上门不取嫖资，都以红包的方式先行支付；聊天信息使用暗号，交易完成即删除信息；犯罪分子不需要在其他通讯工具上留下痕迹，也不需要冒险现实交付，犯罪成本相对传统的犯罪形式降低很多。
3．利用微信贩卖淫秽物品牟利
内蒙古锡林浩特市人民法院依法审理了一起利用微信向他人贩卖淫秽视频牟利案。经审理查明，2015年3月，21岁的郭某利用360云盘储存大量淫秽色情视频，在微信平台通过微信“朋友圈”，以80元的价格向张某某出售存有22311部淫秽视频360云盘账号1个。同月，又以10元的价格向莫某某出售存有1028部淫秽视频的360云盘账号1个，共非法获利90元。被告人郭某抓获后，锡林浩特市公安局网安大队对郭某贩卖的360云盘账号进行检查，发现含有1028个视频的360云盘账号10个，含有22311个视频的360云盘账号5个。经鉴定，360云盘中储存的视频文件，超过了500个淫秽视频。法院审理后认为：被告人郭某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法判处有期徒刑十年，并处罚金20000元。
本案涉案金额不大（共计90元），但是涉案淫秽物品数量巨大。依据我国刑法及相关法律解释规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短消息等超过200件，视频超过20条，音频文件超过100个，就构成传播淫秽物品牟利罪；如果发布量并没有超过以上标准，但是点击量达到1万次以上，或者以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，会员达到200人以上或者违法所得1万元以上也构成犯罪；如果达到以上规定标准的25倍以上，则视为情节特别严重，将面临十年以上有期徒刑甚至无期徒刑，并处罚金或者没收财产的重刑。而本案的涉案金额虽然也可以酌情考虑，但是本案的定罪的硬性规定的指标在于涉案的淫秽物品数量，故而如此之小的涉案金额并没有为犯罪分子 在量刑方面减少砝码，仍然被判处了十年的监禁。
4．案例总体分析
（1）从数量上来看微信犯罪案件呈现总体数量较少但增长幅度较大的趋势。以海珠区法院2012至2014年全部一审案件为例：总计审理刑事案件5046件，其中微信犯罪案件共计19件,占全部刑事案件总数的0.38%;从2012年至今,微信犯罪呈逐年增长趋势,2014年相比2012年案件数增长了6倍。
（2）犯罪人员学历层次从以前的高水平逐渐转变为较低水平,有族群化、职业化情况出现。以介绍卖淫罪的典型案例为例：的全部涉案犯罪分子52人,初中以下学历有40人,占全部涉微信犯罪分子的近八成,这也在另一个层面说明微信已受到社会的高度认可,多数民众已将其视为主要联系手段的社会现象;另在受理的三个犯罪团伙中,犯罪分子均为同一地域,已有一定的职业化倾向。
（3）案件中犯罪行为可以远距离操控，且具有隐蔽性和持续性。由于涉黄案件侵犯的是国家的公共管理秩序，属于无被害人的犯罪，犯罪行为通常在暗中进行，且少有人主动报案，由于联络与支付都可以通过平台完成，幕后操纵者暴露的信息极少，而且其对犯罪行为的操纵不受时间、地域等因素的限制。
（4）涉案淫秽信息数量大。随着现代网络存储以及传输技术的发展，涉案淫秽信息数量基本上都以T为单位，远远超过刑法及相关解释的相关规定，一旦案发，犯罪分子没有任何量刑优势可言。
（5）犯罪成本低，成功率高，而且可以获取高额利润。由于微信平台可以满足大部分涉黄案件的联络与支付需求，交易所需成本几乎为零，再加上隐蔽性好等优势，案发可能性大大降低，犯罪分子只要坐拥“信息源”即可在短时间内获得高额利润。
三、微信平台相应防范及对策
1.微信平台的法律性质及法律义务概说
微信平台的法律性质属于网络平台服务提供商（Internet Presence Provider,IPP,）也称主机服务提供商，是广义的网络服务提供商的一种。我国法律一般以网络服务提供商作为责任主体。网络平台服务提供商对流经其间的信息从技术上可进行一定的编辑处理，即其所扮演的已不仅是一种“传输管道”的角色，网络信息的流动已处在他们的有限控制之中，因而不同的法律部门一般都会赋予其相应的义务，一般而言，其承担法律责任的形式主要是：在明知或应知其平台上存在可能侵犯他人权利的链接，应及时制止，防止侵害行为的扩大。此处要求网络服务提供商在主观上是“明知或者应知”，其次，网络服务提供商也应尽到合理的审查义务。而涉及到不同的领域又存在着不同的细化规定，具体到微信平台涉黄的问题上，由于主要侵犯的是公共利益，因此相关规定集中在公法领域，以下就行政法与刑法领域所作的相关规定及其对策逐一说明。
2.行政法领域相关规定及其对策
2013年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》第5条规定，网络服务提供者发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。针对移动互联网平台的非法、有害信息传播，国家网络安全与信息会领导小组办公室于2014年8月7日发布《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》，该规定第5条明确了平台提供者的责任：即时通信工具服务提供者应当落实安全管理责任，及时处理公众举报的违法和不良信息。
相对比于2000年国务院《互联网信息服务管理办法》第16条的规定：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告”中，以“停止传输+报告”来规定网络服务提供商的责任，前述两个较新的行政性法规、规章中以“消除、即时处理”来规定服务提供者的责任，很明显强调了其管理责任。
但是实际上平台承担的责任内容并没有太大的变化，“消除”较之前的“停止传输”义务增加了相关的“删除”义务，而“立即”增加了行为的时间因素，并没有增加实质性的行为内容，只要保持“停止传输”、“消除”等行为与“发现”违禁信息（涉黄信息，或者犯罪行为）行为的连贯性，微信平台即可免受责任追究。除此之外条文中并未涉及主动审查的义务，因此这里的“发现”只需要在例行审查中完成。
3.刑法领域相关规定及其对策
在刑法领域内，刑法分则没有直接以网络服务商为特殊主体的立法规定，涉及其刑事责任的规定出现在《刑法修正案
（九）》（以下简称《修九》）与相关司法解释中。总体上来说加大了服务商的刑事责任，肯定了为他人内容负有管理责任的刑事责任依据；逐步采取实质评价其为正犯的扩展解释思路，但理论依据上仍然是作为相关犯罪的帮助犯。其中《修九》对责任承担的条件极为苛刻，略加注意即可规避；而相关司法解释中对责任的承担规定较为具体，且覆盖范围面较大，应当引起注意。
（1）《修九》相关规定及分析
《修九》第28条第1款规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）致使违法信息大量传播的；
（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；
（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；
（四）有其他严重情节的。
由以上法律条文可看出要满足《修九》中规定的责任构成要件是不太容易的，首先要违反法定的安全管理义务；其次是经责令拒不改正；最后是符合法定情形。简而言之构成要件为违反法定义务+拒不改正+法定情形。微信平台只要在其中第一或者第二环节稍加注意，则完全可以避免该条款中的法律责任。
（2）相关司法解释规定及分析
最高人民法院与最高人民检察院分别于2004年与2010年发布了名为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》和《解释二》）的法释文件。《解释》主要规定了发生在网络、通讯终端等媒介的新的犯罪形式如何入罪的问题，具体到网络服务商的责任层面《解释一》主要规定了网络服务商的追责原则。《解释二》详细规定了入罪情形。
A．《解释一》规定情形
《解释一》第七条规定：明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。
这里的法律责任构成要件首先是网络服务商必须“明知”他人的犯罪（后文将详细说明“明知”的构成要件）；其次为他人犯罪提供了帮助；最后被追责的个体不是单位，而是由其负责人和主管人员承担，这种责任形式为共犯，即共同犯罪人，将他人所犯的全部罪行视为网络服务商与他人共同完成的罪行，并由此承担责任。在这种情况下，网络服务商的帮助行为涵盖范围非常大，基本涵盖了即时通讯工具的基本功能，但是所有这些“帮助”行为必须在“明知”的前提下，若不知其所为行为是犯罪行为，则可规避责任。
B．《解释二》规定情形
《解释二》第六条规定：电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
(一)为五个以上淫秽网站提供上述服务的；
(二)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的；
(三)为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；(四)造成严重后果的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
《解释二》第七条规定：明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚：
(一)向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的；(二)向淫秽网站投放广告二十条以上的；(三)向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的；
(四)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的；(五)为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在二万元以上的；(六)造成严重后果的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”
由第六条和第七条可可以看出，此时条文对于网络服务商行为的规定不再是单纯的帮助+共犯的模式，而是法定情形+数量或数额限制+共犯的模式，需要注意的主要是法条中对于数额的一系列规定，为了表示严惩网络涉黄案件的决心，这些数额数量的起点相对来说都比较低，在网络环境下，这些限制极易突破。要求微信平台做好发现与处理的连贯性工作，若发现之后未迅速处理，则极易超过法定数量或数额限制，招致责任。
C．《解释
（二）》所规定“明知”的把握
《解释
（二）》第六条、第七条专门对相关网络建立者、直接负责的管理者等参与传、播淫秽电子信息的行为做出了明确规定。其中最重要的是：上述人员必须明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，才能认定为相关犯罪。
刑法上的“明知”属于犯罪故意的认识内容，明知的内容，应当是构成要件意义上的事实，而非普通的生活事实。本解释所述的“明知”，应当是对刑法意义上的淫秽物品的认识而不仅仅是生活意义上的色情物品。问题是，由于明知本身就是行为人的一种主观判断，无 法直观的加以判断，要求明知的认识的内容是刑法意义上的事实，这给司法的认定带来极大的困难。这一点在《解释二》出台之前，也一直是相关网络服务提供商的“避风港”但是立法者为了解决主观认知证明的困难，对于“明知”通过刑事推定的方式来加以解决。这也意味着，“避风港”被大大缩减，从前的规避理由不能再得到适用，应当引起重视。《解释
（二）第八条规定：“实施第 4条至第 7 条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外:(1)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;(2)接到举报后不履行法定管理职责的;(3)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格;(4)向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的;(5)其他能够认定行为人明知的情形。”
这些推定明知的情形进一步加剧了网络服务提供商的审查义务，要求网络服务商内部处理速度必须及时畅通，因为一旦以上的情形发生，不论是否真正“明知”犯罪行为，都已经视为“明知”了犯罪行为，而且从视为“明知”的节点就开始起算第六条、第七条所规定的数量或数额要求，而且这些数量要求相对来说都很低，这样一来，若对于行政机关的书面报告或者举报的处理不够及时，或者有其他法定情形，就非常容易突破法定数量与数额的限制，招致法律责任，因此以上“明知”推定情形的及时发现与处理是规避责任的关键，应当引起重视。
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