工商机关在治理商业贿赂中遇到的主要问题_关于在治理商业贿赂
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工商机关在治理商业贿赂中遇到的主要问题
商业贿赂的手段和表现形式纷繁多样，在查处商业贿赂案件的过程中，工商机关因受到一些因素的制约和困扰，往往是“开始易、深入难”，“处罚易、根除难”，严重影响了商业贿赂的治理和查处。这些问题主要有：
（一）治理商业贿赂的法律法规不完善，给工商执法带来困难
商业贿赂是一种经济活动中出现的违法行为，从本质上讲，它是一个法律上的术语。1996年11月国家工商行政管理局为了实施《反不正当竞争法》，公布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，“商业贿赂”作为专门术语第一次在行政法规中亮相。目前，我国涉及商业贿赂的法律主要有《反不正当竞争法》、《公司法》、《保险法》、《证券投资基金管理法》、《建筑法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《政府采购法》、《城市房地产管理法》、《行政监察法》、《商业银行法》等。这些法律从不同角度，对商业活动中不同环节发生的贿赂行为作出了规定，但并不完善，还存在法律体系内部一般法与特别法之间相冲突，有断裂；处理、处罚规定不适用；对一些概念规定的不明确等问题。
1．现有法律对商业贿赂的相关概念规定不够明确，给实践中的案件查处造成了很大困难。商业贿赂的行政执法依据主要是《反不正当竞争法》第8条及国家工商总局第60号令等规定，在法律规范上，尽管对回扣问题作了较为明确的规定，其与合法折扣形式也作了区分，但过于原则，不够明晰，据此较难与商业活动中一些正常的促销、奖励或者赠与相区分，这在执法实践中有时直接反映为行为认定表象化问题。另一方面，现有法律对商业贿赂违法所得计算操作性问题规定不细、不全面，给有效查处带来困难。
2．执法主体多元，妨碍了有效执法。作为一般法的《反不正当竞争法》规定，县以上人民政府的工商行政管理部门对尚未构成犯罪的商业贿赂行为进行惩处；《药品管理法》规定药品生产企业、经营企业等主体实施商业贿赂行为时由工商部门查处，而医疗机构的负责人、采购人员、医师等主体的收受商业贿赂的行为则由卫生行政部门或本单位给予处分；《中国公民出国旅游管理办法》规定旅游团队领队违反规定收取回扣、提成等商业贿赂的行为，由旅游行政部门予以处罚；《保险法》第139条第二款规定保险公司及其工作人员承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法的保险费回扣或者其它利益的，由保险监督管理机构责令改正，对保险公司处以罚款。这种多头执法混乱状况面对实际案件时，就会产生揽权或推诿职责等现象，造成工商执法人员在处理具体案例时无法一查到底。
3．法律赋予工商部门治理商业贿赂的行政执法手段不足。行政制裁是治理商业贿赂的常用手段，在治理商业贿赂的过程中发挥着重要作用。但工商部门在执法过程中却往往处于手段不足的尴尬境地，如对于出现商业贿赂的企业，工商部门只能从其帐面上找问题，而且不能把对方的账本带离企业，增加了查找企业涉嫌商业贿赂证据的难度。另外，由于工商部门没有查封、扣留等执法手段，对那些变相以实物相折扣的贿赂行为很难及时取证，导致一些涉案企业轻易地逃避了法律的制裁。
4．对商业贿赂的行政制裁力度不够，难以对商业贿赂形成有效打击。我国《反不正当竞争法》中规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中也有处罚金额“一万元以上二十万元以下”的相关规定。《保险法》规定的罚款数额较高，也不过“五万元以上三十万元以下”。这样的处罚力度很难对商业贿赂行为形成足够的威慑力。相比之下，国外对于商业贿赂的行政制裁非常严厉。如美国1977年颁布的《海外反腐败法》被认为是当今惩治商业贿赂最严厉的法律之一。公司一旦卷入贿赂丑闻，行贿者面临的不仅是法律上的责任、公司商誉的损害以及巨额罚款，还有大大提高的运营成本。同时，《海外反腐败法》不仅要求母公司及其子公司都按此法行事，还规定企业有建立内部控制系统和会计体系的义务，即使是跨国公司的子公司独立实施了商业贿赂行为，母公司也要为自己的监管不力承担相应的责任。严厉的惩处能够震慑不法分子，使其在从事不法行为之前，因为较高的犯罪成本而终止不法行为。如果处罚低于不法分子的获利，就是对不法行为的放纵，使其易于采取不法行为。所以，治理商业贿赂应重典出击。
（二）商业贿赂形式复杂，获取违法信息渠道单一，发现案件线索难
商业贿赂从巧立名目以“促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金”等形式给付现金或者报销各种费用，到提供汽车、家用电器、移动电话等实物，以及提供居室装修、安排国内外旅游考察等，名目繁多，层出不穷。由于商业贿赂的行贿、受贿双方存在着利益一致性，而且商业贿赂行为在发生时多采取“一对一”的方式进行，手段比较隐蔽，作案后通常不会留下明显痕迹，局外人即使怀疑，也很难知内情。目前，工商部门主要从四方面获取各类案源信息，即上级交办、举报投拆、部门移转和日常检查。而我们获取商业贿赂案源的渠道几乎只有一个，那就是举报。这主要是由商业贿赂的隐秘性特点决定的。贿赂只在双方之间私下进行，除非是当事双方自己透露，或者亲信员工翻脸举报，否则一般情况下执法部门不可能知晓。如此违法信息都难以获得，我们就更不用妄谈查处了。现在一些行政、司法机关也采取奖励制度，但是没有制度化，特别是缺乏相应的证人、举报人法定保护制度。举报人在举报之后，一旦被执法机关暴露出来，很可能遭到报复。另外，行政机关如果认为举报人举报的案件不是严重案件，举报人也就受不到保护。
（三）证据获取比较困难，影响案件查处
商业贿赂案件的调查取证工作对执法人员业务素质有更高的要求。由于商业贿赂往往发生在商业交易中，具有专业性、跨地域性和扇形放射性等特点，且一般都采用“一对一”的交易形式，交易双方形成了利益共同体，往往共同隐瞒相关情况，隐蔽性较强，书面证据和知情人较少，给调查取证工作带来许多困难。商业贿赂的证据，除了具有一般违法证据的客观性、关联性和合法性等特征外，还具有案件证据的单一性、案件证据的互证性、案件证据不稳定、直接证据缺乏等特点。如证人证言、违法嫌疑人供词以及账册凭证、会议记录等，这些证据既容易灭失又容易更改，调查和固定违法证据的难度大、专业化要求高。同时，在工作实践中，由于商业贿赂犯罪中各方具有共同利益，而且往往是“官商结合”，一旦其中一方打听到查办风声，往往便会串供、毁证，订立攻守同盟，甚至一逃了之，难以形成有效证据链，使得商业贿赂的关键证据往往很难突破。
（四）工商部门治理商业贿赂的执法水平有待提高
执法者的执法水平也是制约商业贿赂工作顺利开展的重要因素。治理商业贿赂涉及经济、法律等多个领域，对执法者执法水平和知识水平的要求相对较高。而目前工商执法队伍的综合业务知识和执法技能在总体上与我国经济发展的要求，还有一段差距，在治理商业贿赂过程中，不少执法人员对商业贿赂、回扣、折扣以及佣金等概念的内涵缺乏正确的理解和把握，甚至混淆；许多执法人员还存在不会查帐等问题；在开展商业贿赂治理工作中还缺乏全局性，往往是“头痛医头，脚痛医脚”。这些问题的存在妨碍了治理商业贿赂工作的开展，不利于案件的查办。
（五）地方保护主义的存在，使商业贿赂难以得到有效查办
地方保护主义对打击商业贿赂违法行为的外部干预，给商业贿赂的查办增添了一定的难度，这也是造成商业贿赂泛滥的一个重要原因。其主要有以下几种表现形式：一是一些领导干部缺乏全国统一大市场的意识，过多地看重地方局部利益，认为禁止商业贿赂会影响本地区经济发展，从而对商业贿赂行为持一种放任的态度，有的甚至想方设法充当不法分子的保护伞。二是一些干部对商业贿赂的危害性认识不足，查处商业贿赂行为不是从维护市场经济秩序出发，而是从部门利益出发，对本单位本部门发生的商业贿赂案件不闻不问，不清查，不处理。三是对于一些领域的商业贿赂问题，出现了政出多门、多头执法的混乱局面，不同监管部门有了“客观”理由“或争或推”，协同作战如同一句空话，使得违法违纪行为难以得到及时
查处。这样当执法机关对商业贿赂的案件进行查办时，有的地方政府就会基于个人原因等不予查处，放纵商业贿赂行为。这不仅不利于市场的公平竞争，而且政府机关工作人员也会在外部干预时索取贿赂，同时，企业或其他单位也会为了获得政府的保护向政府机关及工作人员行贿，从而助长了腐败的滋长。当企业或其他单位在行贿后为牟取暴利可能将不合格产品等投向市场，最终危害了社会公共利益、人民大众的利益。
（六）行政执法与刑事执法衔接问题较难处理
行政执法与刑事执法在治理商业贿赂的工作实践中多有冲突，这主要是因为，司法机关与工商机关在处理具体案件时，往往对法律规定有不同理解，主要体现在对“商业贿赂”违法和犯罪的界限的把握；另外，尽管我国在行政执法与刑事执法衔接上建立了相应的制度，但是国家的立法活动并没有彻底解决行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的程序问题。依照我国法律规定，司法机关对行政机关的执法活动具有司法监督权。这种情况往往使得行政机关的处罚难以得到执行，甚至工商干部被追究刑事责任。近期，广东清远市工商局查处了广东省连州粤连电厂有限公司商业贿赂案时，工商部门认为《刑法》所规定的“商业贿赂犯罪”的主体未包含本案的三资企业，本案当事人不属于刑法第387条规定的“单位”范畴，所以未作移送。法院则认为本案涉嫌犯罪和工商部门没有移送为由，判决工商部门处理该案属于超越职权，撤销了行政处罚决定。
治理商业贿赂的主要对策
就当前世界各国的做法来看，对商业贿赂的治理多运用经济，行政和法律等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征：不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪。为有效治理商业贿赂，解决市场监管部门在执法过程中遇到的问题，建议做好以下几个方面的工作：
（一）完善法律法规，为治理商业贿赂提供法律保障
温家宝总理在国务院第四次廉政工作会议上的讲话中指出，治理商业贿赂根本要靠法制，依法治理要贯彻全过程。坚持依法治理，就要完善法律、法规，明确有关法律规定，提高法规的操作性，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任，完善打击商业贿赂行为的法律依据，使治理商业贿赂工作走上规范化、法制化的轨道。建议从以下几个方面进一步完善之：（1）要从违法行为的构成要件的角度进一步明确商业贿赂的内涵，提高相关法律法规的可操作性。（2）扩大商业贿赂适用的范围，使其包含一切商业活动中的贿赂行为，而不限于商品购销领域的商业贿赂行为。（3）在行政处罚措施种类上可以考虑增加警告、通报和禁止某些市场准入等措施，以及建立商业贿赂企业公告制度等。在罚款数额方面尚应依不同情节进行等级划分，但应相应增加行政处罚的数额，尤其是对危害较大的商业贿赂案件，行政罚款应提高到百万元以上，或案值的一倍以上，以二者较高者为准。（4）在立案、侦察、处罚等办案程序上按照主管统一，职权明确，措施有效，程序正当的原则设计、规定反商业贿赂行政监查程序规则。
（二）提高认识，将治理商业贿赂与落实“四个统一”相结合工商机关应提高对治理商业贿赂重要性的认识，充分认识到治理商业贿赂既是实现工商行政管理职能的需要，也是落实周伯华局长提出的“四个统一”的要求。做好商业贿赂工作就是积极促进经济社会又好又快发展；就是不断提高为经济社会发展服务、为广大经营者和消费者服务的水平；就是充分发挥工商行政管理在保护消费者和经营者合法权益、促进社会和谐稳定中的职能作用；就是全面推行依法行政，树立良好的工商形象。
（三）加强治理商业贿赂的理论研究，建立治理商业贿赂长效监管机制
加强理论研究，从经济、社会、文化等诸多方面对商业贿赂现象进行综合分析，有助于我们深刻认识商业贿赂的根源和本质特征，正确把握市场经济条件下治理商业贿赂的特点和规律，找准问题的症结和解
决问题的切入点，有效解决当前工作中遇到的复杂问题和难点问题，进一步增强治理商业贿赂专项工作的针对性、有效性和预见性。同时，治理商业贿赂是一项复杂而艰巨的任务，既要集中时间开展专项治理，又要从大局和长远出发常抓不懈，要与整顿和规范市场秩序相结合，与构建惩治和预防腐败体系相统一，与政治、经济、文化和社会建设相适应，坚持用发展的思路和改革的办法解决商业贿赂问题。首先，应进一步健全“经济户口”管理制度，对各类市场主体实施县以上登记机关和工商所属地监管双轨制。充分发挥基层市场监管部门位于市场监管第一线的优势，及时了解和掌握重点地区、重点行业、重点企业的经营动向，把好市场主体的准入和退出关。其次，继续大力推进企业信用体系建设，建立和完善包括是否有不正当交易行为、是否有商业贿赂行为的企业信用档案，充分运用激励机制、预警机制、淘汰机制，引导经营者加强自律，加大对存在严重商业贿赂行为的违法违规企业惩戒力度。第三，落实问责制度，确定治理商业贿赂工作中的责任归属问题。要根据有权必有责的要求，在分解执法职权基础上，确定不同部门及机构、岗位执法人员的具体执法责任。
（四）加强队伍建设，建立高效的执法队伍
如前文所言，商业贿赂涉及领域甚广，要在市场监管过程中有针对性地、专业性地、高效率地治理商业贿赂，必须有一定高水平的执法队伍。加强队伍建设，建立高效的执法队伍，一要针对商业贿赂案件的特点，开展有针对性的业务培训。如北京、辽宁等地的工商机关聘请相关问题专家讲解司法会计、查账技巧等课程，还采取以会代训的形式进行办案经验交流，提高办案水平，取得了很好的效果。二要在治理商业贿赂过程中，培养工商执法人员的“全局”意识和“战略”眼光，把握和处理好严厉惩治与有效预防、整体推进与突出重点、集中治理与长抓不懈、治理商业贿赂与依法执政等几个方面的重要关系。以粮食、医药、建筑、成品油等行业领域为重点，组织实施专项治理。三要把治理商业贿赂与惩防体系实施纲要的贯彻落实、整顿和规范市场秩序、强化内部管理和加强自身建设等项工作有机结合起来，互相支持和促进。四要加强对治理商业贿赂行为的业务指导，国家工商行政管理总局应对社会反响较大的药品回扣等新情况、新问题及时进行研究，指导各地方的执法行为，为建立和维护良好的市场经济秩序提供有力保障。五要加大商业贿赂案件查处力度，提高执法队伍的办案水平。集中力量查处商业贿赂案件既可以使商业贿赂行为得到有效打击，改善经济交易环境，也可以使执法队伍在实战中得到锻炼。
（五）加强宣传，提高认识，树立根除商业贿赂的信心
治理商业贿赂单靠法制规范是不够的，需要德法兼治。因为《反不正当竞争法》、《刑法》等法律法规只能惩罚那些危害性达到一定程度的商业贿赂行为，是国家对此类不法行为的否定性评价，具有被动性。社会主义道德体系和职业道德，是行为人自觉抵制这种行为的基础，具有主动性，能够消除关系社会、人情社会、熟人社会的弊端。首先，要加强法制宣传，加深社会公众对商业贿赂的认识。一方面，深化社会公众对《反不正当竞争法》等相关法律的认识，加强社会公众和企业的法律意识；另一方面，从商业贿赂的危害性尤其是商业贿赂对社会公众的危害性出发进行宣传，使社会公众认识到商业贿赂对社会发展和人民生活的严重危害，从思想上自觉抵制商业贿赂行为。其次，加强对市场监管执法部门的思想教育，加强对执法人员职业道德和执法纪律的教育，提高治理商业贿赂重要性、必要性的认识。从思想上保障市场监管执法部门严格行政执法，加大对商业贿赂查处的力度，从而对行贿受贿者形成威慑。第三要充分认识到治理商业贿赂工作的艰巨性。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段。当前，体制转换、结构调整、社会变革的进程加快，市场经济体制虽然已经建立但还不完善，商业贿赂赖以存在的基础一时难以从根本上消除，解决这个问题必然是一个长期的过程。期望通过集中治理完全解决这个问题，毕其功于一役，也是不现实的。对商业贿赂既要集中治理，更要常抓不懈。第四，要树立治理商业贿赂的信心。治理商业贿赂工作已经在全国范围内展开了，党中央、国务院高度重视治理商业贿赂工作，胡锦涛总书记、温家宝总理等党和国家领导人多次强调治理商业贿赂工作的重要性，也显示了治理商业贿赂的坚强决心。所以，治理商业贿赂工作艰巨，但只要我们一步一步地向前推进，毫不动摇地坚持下去，就一定能成功。
（六）加强与有关部门的配合，形成完善的监督体系
建立信息共享制度，强化打击合力，加强监督，是有效遏止商业贿赂的重要手段。一是加强司法机关之间、司法机关与行政执法机关之间的配合，建立情报、信息交换机制，实现信息共享，完善案件移送机制，及时查处。二是建立专门的商业贿赂举报制度。由于商业贿赂比较隐蔽、取证困难，仅仅依靠行政执法、司法部门的力量是无法完成的，建议创建新举报奖励制度，如推行悬赏举报制度等，提高群众的举报积极性。三是形成国家纪检检察部门、行业自律组织、企业自检机构、人民群众及新闻舆论的监督体系，对商业贿赂行为形成有效的监督。调动更多的社会成员参与到反商业贿赂的行动中来，让群众享受充分的知情权、参与权、选择权和监督权，形成“人人喊打”的治理商业贿赂的氛围。
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