司法考试应考如何做到“六要六忌”每日一练(.2.22)_司法考试如何备考
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司法考试应考如何做到“六要六忌”每日一练(2016.2.22)
一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）
1、甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的？
A.虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力
B.因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用
C.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任 D.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿 【司法部答案】A 【考点】第三人代为履行 【答案解析】《本题考的是第三人代为清偿制度，我国法律未设明文，比较难。所谓第三人清偿，谓债务人之外之第三人所为之清偿。第三人清偿的有效要件有四：（1）债务的性质允许第三人代为清偿。具有专属性的债务，第三人不得代为清偿。（2）无禁止第三人代为清偿的约定。若债务人与债权人约定禁止第三人代为清偿，则不可。（3）须经债权人同意。须注意：第三人清偿时，若债权人拒绝，则第三人不得清偿；但是，若第三人就债务的清偿具有法律上的利害关系，债权人不得拒绝。（4）须第三人具有为债务人清偿的意思。据此，本题中，第三人丙替债务人甲清偿债务，得到了债权人乙的同意，清偿有效。故A选项正确。（参史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第777页；韩世远：《合同法总论》第二版，法律出版社2008年版，第205页。）第三人清偿的主要法律效果是：（1）债权人与债务人间，因第三人清偿债务，债务人免除其债务，债权亦因此消灭。（2）债务人与清偿人间，两者间有委任关系时，得依照委托合同求偿，无委任合同时，第三人可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿；但第三人以赠与的意思代为清偿的，无追偿权。据此，丙公司代为清偿后，有权依照无因管理或者不当得利向甲公司追偿，故B选项错误。因乙公司接受丙的代为清偿，甲对乙的债务免除，所以，若丙的履行有瑕疵，甲公司无须承担责任，故C选项错误。若因丙的履行瑕疵而对乙承担违约责任，就该违约赔偿金，丙不享有向甲追偿的权利，故D选项错误。正确答案为A。
2、甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居，乙和丁为好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的？
A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理
B.丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为
C.丙应当承担甲小孩的医疗费
D.乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任 【司法部答案】A 【考点】无因管理、委托合同 【答案解析】《民法通则》第93条规定，“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”甲聘请乙负责照看小孩，乙对甲急病昏迷并无法定和约定义务，但乙为了避免甲的利益受损，而将甲送往医院，属于无因管理。A正确。《合同法》第400条规定，“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”甲聘请乙负责照看小孩，属于委托合同，在紧急情况下乙将之转委托丁，构成转委托，因存在约定义务而不构成无因管理，B错误。《侵权责任法》第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”丙聘请丁做家务，丁致使甲的小孩受伤并非因约定劳务造成，丙无须负责，C错误。
《合同法》第406条第1款规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”丁作为转委托的受托人，因重大过失造成甲之小孩受伤，理应承担责任，乙作为受托人并无过错，不须承担责任，D错误。
3、挂失止付并不是票据丧失后票据权利补救的必经程序，而只是一种暂行性的应急措施，失票人应当在通知挂失止付后3日内，依法向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼，也可以在票据丧失后直接向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼。所以A、B、C均正确。D项错误。
4、唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。合同履行1年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？
A.只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审理
B.根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判
C.法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判 D.法院应当公开审理此案并公开宣判 【司法部答案】C 【考点】公开审判 【答案解析】《民事诉讼法》第134条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。无论是否公开审理，宣判时一律公开。本题涉及商业秘密，属于申请不公开，故C选项说法正确，当选。
5、关于民事诉讼的裁定，下列哪一选项是正确的？
A.裁定可以适用于不予受理、管辖权异议和驳回诉讼请求
B.当事人有正当理由没有到庭的，法院应当裁定延期审理
C.裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员 D.当事人不服一审法院作出的裁定，可以向上一级法院提出上诉 【司法部答案】C 【考点】民事裁定 【答案解析】《民事诉讼法》第50条规定，裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。驳回诉讼请求应当用判决，故A、D选项说法错误，不当选。延期审理用决定，故B选项说法错误，不当选。由于裁定是法院用于指挥诉讼的手段，解决程序性问题，作用于诉讼过程，因此，不参与诉讼的单位和人员
一般与裁定无关，裁定对社会一般不具有拘束力，裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员。故C选项说法正确，当选。
6、甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？
A.将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件
B.如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利
C.如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭 D.乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效 【司法部答案】D 【考点】应收账款质权的设立与对抗效力 【答案解析】《物权法》第228条规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”债权质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，所以将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件，A正确，不选。
质权自办理出质登记时设立，通知第三债务人是质权设立后于质权实行时请求第三债务人为清偿的条件，类似于债权让与，未将债权出质的事实通知乙，乙对丙享有抗辩，B正确，应选。
应收账款质权的实现，取决于第三债务人（应收账款请求权人的债务人）的清偿，因而应当将设质的事实通知第三债务人，若未通知，则不具有对抗该第三债务人的效力，该第三债务人仍可向应收账款请求权人清偿，无须对应收账款质权人负担任何责任，但第三债务人恶意的除外。C选项中，乙在知情的情况下对甲履行，不能对丙主张债已消灭，C正确。
应收账款质权设立后，质权人享有保全请求权，乙在得到债权出质的通知后仍进行清偿为恶意，其履行行为无效，质权人仍有权请求其承担给付义务，D错误。
7、武当公司与洪湖公司签订了一份钢材购销合同，同时约定，因合同效力或合同的履行发生纠纷提交A仲裁委员会或B仲裁委员会仲裁解决。合同签订后，洪湖公司以本公司具体承办人超越权限签订合同为由，主张合同无效。关于本案，下列哪一说法是正确的？
A.因当事人约定了2个仲裁委员会，仲裁协议当然无效
B.因洪湖公司承办人员超越权限签订合同导致合同无效，仲裁协议当然无效
C.洪湖公司如向法院起诉，法院应当受理 D.洪湖公司如向法院起诉，法院应当裁定不予受理 【司法部答案】C 【考点】仲裁协议 【答案解析】《仲裁法》第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。仲裁协议对仲裁委员会没有约定明确的，仲裁协议无效。本题中，仲裁协议无效，故C选项说法正确，法院应当受理，当选。
8、下列有关一人公司的哪些表述是正确的？
A.国有企业不能设立一人公司
B.一人公司发生人格或财产混同时，股东应当对公司债务承担连带责任
C.一人公司的注册资本必须一次足额缴纳 D.一个法人只能设立一个一人公司 【司法部答案】BC 【考点】一人公司的设立
【答案解析】根据《公司法》58条之规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或
者一个法人股东的有限责任公司。国有企业作为法人，可以设立一人公司。A项错误。根据《公司法》59条第1款之规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。C项正确。
第2款，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。对法人设立一人有限公司无此限制，所以D项错误。
根据《公司法》64条第规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。B项正确。
9、甲公司因票据遗失向法院申请公示催告。在公示催告期间届满的第3天，乙向法院申报权利。下列哪一说法是正确的？
A.因公示催告期间已经届满，法院应当驳回乙的权利申报
B.法院应当开庭，就失票的权属进行调查，组织当事人进行辩论
C.法院应当对乙的申报进行形式审查，并通知甲到场查验票据
D.法院应当审查乙迟延申报权利是否具有正当事由，并分别情况作出处理 【司法部答案】C 【考点】公示催告程序 【答案解析】《民诉意见》第231条规定，利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。故C选项说法正确，当选。
10、根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？
A.级别管辖不适用管辖权异议制度
B.案件被移送管辖有可能是因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的C.管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整 D.当事人可以通过协议变更案件的级别管辖 【司法部答案】BC 【考点】级别管辖
【答案解析】当事人只能对第一审民事案件的管辖权提出异议，只要是第一审案件，当事人既可以对地域管辖提出异议，也可以对级别管辖提出异议。故A选项说法错误，不当选。《级别管辖异议规定》第7条规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉法院发现其没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。故B选项说法正确，当选。管辖权转移在上下级法院之间进行是对级别管辖的变通和个别调整。故C选项说法正确，当选。协议管辖中，当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。故D选项说法错误，不当选。
11、如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？
A.应当委托在我国依法成立的律师事务所代理
B.所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》
C.所属国必须已加入世界贸易组织
D.如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册 【司法部答案】D 【考点】外国企业申请商标注册 【答案解析】《商标法》第18条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。A错误。
外国人在我国申请商标注册的，应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。并非必须加入《保护工业产权巴黎公约》和WTO，B、C错误。有关国际公约仅仅规定了国民待遇原则和最低要求，但并未否定各国法律的差异性，如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册，D正确。
12、关于法院与仲裁庭在审理案件有关权限的比较，下列哪些选项是正确的？
A.在一定情况下，法院可以依职权收集证据，仲裁庭也可以自行收集证据
B.对专门性问题需要鉴定的，法院可以指定鉴定部门鉴定，仲裁庭也可以指定鉴定部门鉴定
C.当事人在诉讼中或仲裁中达成和解协议的，法院可以根据当事人的申请制作判决书，仲裁庭也可以根据当事人的申请制作裁决书
D.当事人协议不愿写明争议事实和判（裁）决理由的，法院可以在判决书中不予写明，仲裁庭也可以在裁决书中不予写明 【司法部答案】AB 【考点】法院与仲裁审理 【答案解析】《证据规定》第十五条规定，人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。《仲裁法》第43条规定，当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。故A选项说法正确，当选。《民诉意见》第73条规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：人民法院认为需要鉴定、勘验的。《仲裁法》第44条规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。故B选项说法正确，当选。《民诉意见》第191条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人。《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。故C选项说法错误，不当选。《仲裁法》第54条规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。判决书中事实和理由必须写明，故D选项说法错误，不当选。
13、关于法院与仲裁庭在审理案件有关权限的比较，下列哪些选项是正确的？
A.在一定情况下，法院可以依职权收集证据，仲裁庭也可以自行收集证据
B.对专门性问题需要鉴定的，法院可以指定鉴定部门鉴定，仲裁庭也可以指定鉴定部门鉴定
C.当事人在诉讼中或仲裁中达成和解协议的，法院可以根据当事人的申请制作判决书，仲裁庭也可以根据当事人的申请制作裁决书
D.当事人协议不愿写明争议事实和判（裁）决理由的，法院可以在判决书中不予写明，仲裁庭也可以在裁决书中不予写明 【司法部答案】AB 【考点】法院与仲裁审理 【答案解析】《证据规定》第十五条规定，人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。《仲裁法》第43条规定，当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。故A选项说法正确，当选。《民诉意见》第73条规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：人民法院认为需要鉴定、勘验的。《仲裁法》第44条规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。故B选项说法正确，当选。《民诉意见》第191条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人。《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。故C选项说法错误，不当选。《仲裁法》第54条
规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。判决书中事实和理由必须写明，故D选项说法错误，不当选。
14、华新基金管理公司是信泰证券投资基金（信泰基金）的基金管理人。华新公司的下列哪些行为是不符合法律规定的？
A.从事证券投资时，将信泰基金的财产独立于自己固有的财产
B.以信泰基金的财产为公司大股东鑫鑫公司提供担保
C.就其管理的信泰基金与其他基金的财产，规定不同的基金收益条款 D.向信泰基金份额持有人承诺年收益率不低于12% 【司法部答案】BCD 【考点】基金管理人行为的禁止
【答案解析】根据《证券投资基金法》 第20条 基金管理人不得有下列行为：
（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资（A项不违反规定）。
（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；C项违反该规定。
（三）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；B项违反该规定。
（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；D项违反该规定。因此，本题B、C、D所述行为均不符合法律规定，A符合法律规定。应选BCD。
15、根据公平正义理念的内涵，关于《物权法》第42条就“征收集体土地和单位、个人房屋及其他不动产”所作的规定，下列哪些说法可以成立？
A.有公共利益的需要，方可进行征收，实现国家、集体和个人利益的统一
B.征收须依照法定权限和程序进行，保证程序公正
C.对失地农民须全面补偿，对失房市民可予拆迁补偿，合理考虑不同诉求 D.明确保障住宅被征收人的居住条件，保护正当利益和民生 【司法部答案】ABD 【考点】社会主义法治理念、征收 【解析】《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”根据以上规定，对失地农民须全面补偿，对失房市民也应予拆迁补偿，而不是对失房市民“可”拆迁补偿。ABD皆正确。
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