论招投标活动中的监督机制_招标投标活动投诉处理
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论招投标活动中的监督机制
作者：向延祥 信息来源：鹤峰网 点击数：3194 更新时间：2006-5-31
招标投标是一种择优选择签约对象的交易方式，具有程序规范、透明度高、公平竞争、一次成交等缔约特点。推行招标投标制度是建立和完善社会主义市场经济体制的重大举措，是进一步对外开放的重大步骤，也成为推动我国投资体制改革的强大动力。笔者作为一名公证员参与了诸类招标投标活动，在履行公证职责中，引起了对招标投标活动依法实施监督这一问题的思考。
一、对招标投标活动监督机制的评析
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督”。这一规定就在法律上确立了招标投标工作的行政监督制度。其立法目的有二：一是国家确保招标投标规则能够切实得以实施和遵守；二是采取行政的、法律的、经济的手段打击违法行为，实施救济措施。因此，监督制度是我国招标投标法律体系的重要组成部分，其地位和作用十分重要。
为使监督制度真正得以落实，《招标投标法》第七条又规定：“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”根据这一法律授权，国务院办公厅即时发布了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（以下简称《意见》），人们通常将这一规范性文件称为“七部委”之间的行政监督职责分工。《意见》中规定，国家发展计划委员会指导和协调全国招标投标工作，实现宏观指导；各职能部门按其职能分工管理和监督本部门的招标投标工作。《意见》是按“计划分配、条块管理”的体制来确立监督机制，构成了“多部门管理”的格局。为加强行政监督，各职能部门按其职责，都分别制定了有关招标投标的管理与监督的规章。国家发展计划委员会就国家重大建设项目颁布了《国家重大建设项目稽察办法》和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》两个规章。建设部根据《建筑法》制定了《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，成立了招标投标监督管理机构，规定了监督措施。铁道部也出台了《铁路建设工程招标投标实施办法》，组建招标投标管理办公室，由其按铁道部委托权限负责监督铁路建设项目招标投标活动。水利、交通、民航等部门也都分别出台规章，规定负责其本部门施工招标投标活动的监督和管理。从而多部门管理格局通过立法得到承认，《招标投标法》实施前的管理模式仍被保留。不可否定，在一定时期内各部门管理本部门工程招标投标工作，发挥了主管部门和政府在专业管理上的优势。但随着对外开放的进一步扩大，市场经济的日益完善，法制的健全，这种管理体制所产生的弊端便越来越明显地暴露出来，管理职能交叉、条块分割、行业与地区垄断、政出多门等混乱状况加剧，严重地妨碍统一、有序、公平竞争的招标投标市场的建立。因此，在实践中招标投标活动各地为阵，各显神通，最终造成二大怪圈：一是监督缺位即行政监督不到位。二是监督乏力即监督执法缺少必要的力度，尤其是对招标人和投标人的违法行为，因跨行业、跨地区，查处难度大，最终是以其昭昭，不了了之，该管的事不愿管不敢管。
前招标投标活动由于“多头管理”且各部门的招标办定位不明确，相对人对此反映十分强烈，往往出现“招标即告状”的窘境。因此，加强和改进对招标投标活动的依法监督，规范招标投标市场秩序显得尤为重要。其实在《招标投标法》起草时，大多就认识到“多头管理”体制的不足以及建立统一的招标投标管理体制的必要性和重要性，曾设想建立一个统一而高效的管理体制，以监督招标投标活动。后又“考虑到实行招标投标的领域较广，涉及到不少部门，不可能由一个部门对招标投标活动统一实施监督，只能根据不同领域工程建设的特点，由有关部门在各自的职权范围内分别负责对招标投标活动进行监督。建立一个超越现行管理体制的跨部门委员会行使行政监督权是必然的。这样有利于建立全国统一的招投标市场，也同《行政许可法》、《行政处罚法》相衔连、相统一、相吻合。
二、现行监督机制的变化
在《招标投标法》确立的“多头管理”体制下，“七部委”都分别根据《意见》的职权分工，在切实采取措施加强对本部门招标投标活动的管理和监督。招标投标活动的外部监督机制正在悄然发生变化。
一是充分发挥纪检、监察部门的作用。为发挥《招标投标法》在遏制腐败和不正之风方面的独特作用，真正实现立法意图，并防止产生新的腐败源头，各职能部门和招标人在具体的招标投标活动中广泛实现了向纪检、监察部的报批和请示制度。纪检、监察部门也将招标投标活动的纪律监督列为一项经常性工作。中纪委、监察部专门下文规定纪律监督的地位、作用和方法。各省、市就此也专门制定了党纪条规来规范和约束有关当事人的工作纪律。如中共江西省纪委、江西省监察厅颁布了《关于在工程建设项目招标投标活动中加强监督严肃纪律的暂行规定》。从而形成了对招标投标活动全过程的纪律监督。
二是重视发挥公证的职能。《中华人民共和国招标投标法》第三十六条规定：“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证„„。”这一规定将公证引入了招标投标现场。为体现公开、公正、公平，招标人大多愿借用公证的公信力，而申请办理招标投标公证。招标投标活动实行公证监督制度已引起了社会各界的广泛关注。大多认为运用公证监督手段可以使行政监督从具体参与招标投标中解脱出来，有利于强化行政执法职能。
从笔者参与我县的招标投标活动来看，现行的监督机制还不够健全。一是缺乏国家发展计划委员会和有关行政主管部门行使对招标投标工作的行政监督职责；二是公证机构对招标投标活动行使法律监督职责；三是监察部门对全体工作人员行使纪律监督。只有在三者构成一个监督的联合体，才能促使监督机制日益完善。
三、对招标投标公证的思考
招标投标现场监督公证的必要性和重要性，已为社会逐渐所认识，勿需再论。但对于公证何时介入招标投标活动却有着广泛而尖锐的争论，归结起来，大致存在三种主张：第一种主张认为，招标投标中公证是否介入应当由招标人自行和自愿选择。其理由是，根据《招标投标法》第三十六条的规定，是否申请公证由招标人决定，招标人或投标人推选的代表所进行的检查与公证具有同等法律效力。第二种主张认为，公证只在开标时介入，对开标的合法性实行监督，招标、评标、决标等阶段不需要公证介入。其理由是，《招标投标法》只规定开标时可以委托公证机构检查并公证，因此公证介入是有限的介入。第三种主张认为，公证应当介入招标投标活动的全过程。其理由是，这是由公证的司法属性和监督的机制所决定的。监督应当是全方位的，招标投标是一种特殊的缔约方式，涉及到民法通则和合同法，除行政监督、纪律监督的手段外还需要法律监督的手段，这样就构成了立体监督网。而公证是我国重要的法律制度，以“尊严的国家证明权占有制高点”，是“活”的法律制度的组成部分，具有不可替代的作用。公证全面介入招标投标活动，才能真正审查招标投标各个环节的真实性、合法性，尤其是监督招标投标活动全过程的程序正义性。如果公证不全过程介入监督就缺少一种监督手段，审查招标投标活动的合法性、真实性也就是一句空话。
公证何时介入，以及以何种角色介入招标投标活动的确是公证员需要认真研究的课题。新中国成立后，我国实行的是高度集中的计划经济体制，基本建设和采购任务靠指令性计划，招标投标活动中止。改革开放后，1980 年国务院在《关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定》中提出“„„可以试行招标投标的办法”，这是我国法规中首次使用招标投标的概念。1984 年《建设工程招标投标暂行规定》的出台，才拉开了我国招标投标制度的序幕。2000 年《招标投标法》的实施，标志着我国招标投标制度的确立而法律化。我国公证员则在 1984 年就开始办理招标投标公证。司法部于 1992 年颁布了《招标投标公证程序细则》，比《招标投标法》早八年。自 1988 年至 2002年十四年的时间里公证员共办理招标投标公证 二十多万件。这说明在招标投标法律制度不完善的时候，公证员就在率先探索招标投标的规律。几多心血，几多智慧，岂是开标公证可取代的。公证员作为法律职业人员所拥有的法律知识和招标投标实践经验又岂是招标人或投标人可比拟的，公证在招标投标活动中更不是可有可无。招标投标活动是市场经济的产物，许多规律尚未完全认识，从这个角度来说，公证介入招标投标活动实行法律监督职能符合市场经济的特点，公证在其中的作用不是削弱而是要不断强化。在上述三种主张中，持第一种主张者，完全忽视了公证的职能，轻视法律监督手段；持第二种主张者，限制了法律监督的手段，属概念过窄；笔者主张公证应当全面介入招标投标活动，并且要着重发挥四个方面的职能： 一是服务职能。招标投标活动是一个复杂的法律活动，广泛涉及民商法（包括合同法）领域。公证员要在这一方面弥补招标人以及招标代理机构的法律知识不足。要积极为招标人编制招标文件、拟定合同提供法律咨询；实质审查、修改招标文件及相关法律文件，主要是审查招标项目、招标人资格、招标文件、投标人资格、评委组成、评标决标程序的合法性，切实把好招标工作法律关。
二是监督职能。通过公证人员出席招标、投标、开标、评标、决标现场，实现对招标投标全过程的即时监督，督促招标人、评标人、投标人按程序招标、投标开标、评标、决标，保证程序符合法律规定。
三是证明职能。证明职能是公证制度所独有。通过见证招标投标所发生的事实，对真实合法的招标投标活动，出具证明文书；一旦发生争议和诉讼，公证书是认定事实的不可推翻的证明，等同于人民法院的判决书和仲裁机构所作出的裁决书；对不真实不合法的招标投标行为，通过拒绝公证，提出司法建议等方式，以防止违法行为，为行政监督、纪律监督提供依据。
四是保障职能。公证的公信力具有保障交易安全的特殊职能，公证人员既不是招标人，也不是投标人，而是独立于之外的第三人，与当事人无利益牵连，让人感觉到公平、正义、诚信的亲近，维护当事人的合法权益，保障法律的正确实施。
四、完善监督机制
西方发达国家和国际组织非常重视招标投标监督体系的建立和完善，无论是美国、英国等发达国家，还是欧盟、世界银行等一些国际组织都设立了招标投标的统一组织负责招标投标法的实施。如美国于 1990 年成立了联邦采购规则委员会，负责监管联邦公共采购法律的实施。同时法律还规定，对招标人的违法行为，投标人可以要求招标人改正或对其行为作出解释，或请求仲裁和向法院起诉，或要求国会的审计署对有关事实作独立审计。通过行政的、法律的措施，有效地监督招标法规的执行。这些成功的经验值得借鉴。针对我国现行法律规定的招标投标监督体系，笔者提出以下设想：
1、建立一个跨部门的招标投标工作专门管理委员会，由一个部门统一监管招标投标工作，解决政出多门，管理分散的问题。
2、建立招标投标统一大市场，避免地方保护主义和部门保护主义，形成公平竞争。
3、建立一个多层次的监督机制，由招标投标工作管理委员会、公证、监察部门运用行政的、法律的、经济的、纪律的监督手段，对招标投标活动实施多层次全过程的监督，杜绝招投标过程中的腐败行为，保障招标投标活动有序开展。
4、完善《招标投标法》，由专门管理委员会负责对违法行为的查处，加大查处力度，重点打击假招标、假投标、串标等违法行为。
5、建立仲裁规则。投标人有权对招标人的招标行为提出质疑，并作出解释，仲裁机构应当对投标人的质疑和要求作出裁决，保障投标人的公平交易权。
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