法纪论坛：怎样判定行政不作为？_行政不作为行政起诉状
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法纪论坛：怎样判定行政不作为？
法纪论坛：怎样判定行政不作为？
2012年5月4日 10:27
中国纪检监察报
毕雁英
翻开报刊，几乎每件涉及政府违法或不当行为事件的背后，都能看到同一个影子——行政不作为，尽管它有时轮廓鲜明，有时隐约可见。无论是令人震惊的环境污染案件、食品药品安全事件，还是旅游城市的霸王宰客行为，恶意欠薪行为，乃至道路交通领域的滥罚款现象，在其发生或治理的过程中，行政不作为既是导致违法者逍遥法外的重要原因，同时也是行政违法的表现形式。
从当今的行政执法现状看，行政不作为所导致的行政违法和不当，已经超越了曾经备受关注的“滥作为”，并与“滥作为”紧密交织，成为损害人民权益、制约社会经济发展、危害社会稳定的毒瘤。因行政不作为引起的行政争议越来越多，正逐渐形成一个新的热点：如何判定政府是行政不作为行为？
尽管学术界对行政不作为的定义仍有分歧，但对其基本涵义已经达成共识，是指行政主体（主要是政府机关）负有某种职责义务，在应当作为且有可能作为的情况下，消极地不履行法定义务的行为。也就是说，行政不作为的实施者主要是指政府机关和法律法规授权的组织，而所谓的行政不作为主要是指政府和有关组织违反了法定的作为义务。
需要注意的是，这里的“法定义务”主要指的是法律、法规和规章规定的义务。对于政府机关等行政主体违反其他“红头文件”规定的义务，是否构成行政不作为，需要分析“红头文件”本身是否合法。“红头文件”具有法律依据或者至少不与法律法规相抵触时，才能将其作为确定行政主体作为义务的一种依据。反之则不能承认其效力。
此外，这个“法定义务”应该是有可能履行的义务，不可能履行的义务则不包括在内。比如说，警察接到报警前往犯罪现场，在正常赶赴现场的过程中，如果犯罪分子的犯罪行为已经实施完毕，则警察不应对犯罪后果承担不作为的责任。
尽管对行政不作为的上述内涵已经达成共识，但是在实践中，对行政不作为的具体判定仍然存在分歧。
一是拒绝履行行为是否属于行政不作为？拒绝履行行为，即明确表示拒绝的行为，这种行为虽然是一种消极不为，但实际上在程序中已经对行政相对人的申请有所“作为”。这种行为是否构成行政不作为，一直存有争议。
比如有这样的案例。某市市民张某向工商局申请办理营业执照，工商局明确表示，由于某种原因，不能给其发放营业执照。在这种常见的案例中，如果将工商局拒绝发放牌照的行为视为“作为”行为的话，张某如果就此起诉工商局，依照行政诉讼法的规定，就应该由工商局向法院提供证据，证明自己拒绝发放牌照这一行为是合法的。
如果将工商局拒绝发放牌照的行为视为“不作为”，在当前的制度下，张某如果要起诉工商局就需要承担更多的提供证据的义务，需要向法院提供证据，证明自己曾经提出过申请。
对比之下可以看出，把政府机关的拒绝行为看成“作为”行为还是“不作为”行为，对公民实际享有的权利是有影响的。
按照行政诉讼法的有关规定，政府机关拒绝履行的行为可以被视为是履行法定职责的一种方式，此时法院审理案件的重点在于，判断政府行为的“对与错”。如果政府拒绝履行是对的，就是履行了法定职责，如果拒绝履行发生了错误，才是不履行法定职责。对于这种可能对、也可能错的行为，一概将其视为行政不作为，未必有利于对公民权利的保护。
二是程序上逾期不为是不是行政不作为？如果行政主体已经实施了一定的行为，但在既定期限内并没有作出最终决定性意见的，是否属于行政不作为？
先看这样一个案例：2011年10月8日，李某来到某市食品药品监督管理局办理餐饮服务许可证，在提供了健康检查证明、卫生设施说明等规定的资料后，工作人员当场受理了李某的申请。10月20日，食品药品监督管理局派遣行政执法人员对李某饭店卫生条件进行了现场评审。但直到11月10日，李某仍然没有拿到许可证。期间李某询问该局工作人员得到的答复都是：“正在审核中。”根据《餐饮服务许可管理办法》的规定，食品药品监督管理局应在受理申请之日起20个工作日内作出行政许可决定。
“程序上逾期不为”指逾期没有作出实质性结论，即使行政主体已经实施了一定的行为，也不能认定为是行政作为。所谓程序上不为，不仅包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列程序性行为，尤其是实质性的最终行为。尽管行政主体已经启动了行政程序并有所作为，或已经受理了相对人提出的申请，或进行了审查，但拖延不决，就应属程序上的不为。
在上述案例中，政府机关已经实施了受理申请、现场勘察等行为，但是并没有在法定期限内作出是否同意申请的决定，属于行政不作为。
三是没有全面履行是否属于不作为？某些情况下，基于行政相对人权益保护的需要，或者根据完成法定职责的要求，行政主体应做出相关的几个行政行为；或者根据某些行政职责前后相继的连续性要求，虽然行政主体履行或完成了部分的法定义务，但是只要其尚未完整、全面地实现其法定义务，也应属于行政不作为。也可以说，对行政主体来说，部分履行也就同时意味着部分行政不作为的存在。
有这样的案例：秦某向某市地税局举报，甲、乙两家公司都有偷税行为。地税局接到举报后，仅对甲公司的偷税行为进行了查处，却没有对乙公司的偷税行为进行处理。而且，地税局虽然作出了对秦某奖励2000元的决定，但却一直没有兑现奖金。地税局在此事的处理中，只履行了部分职责，没有全面、完整地履行其法定义务，仍然构成行政不作为。
四是政府机关不指定红头文件、立法这样的抽象行政行为能否认定为行政不作为？在理论上这是一个较易得出肯定答案的问题，但实践给出的回答并非如此。无论是行政诉讼，还是行政复议制度，对此都没有给予应有的重视和规定，这也导致目前对抽象行政不作为行为的界定和治理都十分艰难。
实际上，我国近年曾发生过数起因行政立法不作为而引起的纠纷。例如，因为对拆迁安置补偿金额发生分歧，杨某向某市中级人民法院提起行政诉讼，状告区政府。杨某认为拆迁方依据7年前制定的《某区城镇房屋拆迁管理暂行办法》进行拆迁，但授权该区制定这一暂行办法的上位法《某市房屋拆迁管理办法》，早已经被废止，而这个已经失去依据的暂行办法却仍在“暂行”，致使原告损失惨重。某区政府不根据新的“上位法”制定新规定，是一种“立法不作为”，由此导致公民拆迁受损，政府应承担责任。
尽管我国目前法令数目已经十分惊人，但在某些领域中，良法缺乏的问题仍然并存。行政立法不作为成立的重要条件包括，行政机关负有立法义务，社会秩序的维持急需相应行政立法进行规范，但行政机关在时间上没有适时完成立法行为。科学界定行政不作为的内涵，进而寻找治理行政不作为的措施，消减失职、渎职、懒政等行为，完善救济途径，是当前有效保护公民合法权益和公共利益面临的重要任务。
（作者系国际关系学院法律系副教授）
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