外商投资企业法律适用相关问题分析_外商投资企业法律制度
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外商投资企业法律适用相关问题分析
曹钧 龚新超
外商投资企业是我国外商直接投资的主要方式，是境外投资主体（包括香港、澳门、台湾）通过设立或并购的方式获得国内企业股份、股权，参与国内经济的重要形式。按照我国法律规定，外商投资企业分为法人型和非法人型外商投资企业。鉴于公司是我国企业的主要组织形式，笔者在本文中讨论的外商投资企业均指法人型的外商投资企业，包括中外合资企业、中外合作企业及外商合资、外商独资企业。
由于特定的原因，我国外商投资企业法，即主要包括《中外合资经营企业法》（以下简称《合资企业法》)、《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)、《外资企业法》及其实施细则，早于《中华人民共和国公司法》（此处指1993年的旧公司法，以下均指2006年施行的新公司法，简称《公司法》）颁布，并形成《公司法》和外商投资企业法并存的法律体系，不同时代产物的并存直接导致了我国外商投资企业在适用公司法和外商投资企业法时出现诸多矛盾和冲突。尽管国家工商总局、商务部等四部委于2006年4月24日联合出台了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（以下简称《执行意见》），对外商投资企业在适用《公司法》和有关外商投资法律问题上做了专门规定，但该《执行意见》作为《公司法》和有关外商投资法律之间衔接、融合的过渡性规定，仍然存在相关规定不够明确具体的问题，以至于在实务中出现法律适用的争议和混乱。因此，笔者拟结合实务就外商投资企业在《公司法》和外商投资企业法律的适用问题方面作粗浅的分析。
一、外商投资企业适用法律的原则
1、《公司法》第218条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。
2、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)第87条规定：外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的，适用其规定。
3、《公司注册资本登记管理规定》(以下简称《注册资本管理规定》)第28条规定：外商投资企业注册资本及实收资本的登记管理适用本规定，法律另有规定的除外。
4、《执行意见》第l条规定：外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定;《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。
二、外商投资企业投资主体的有关问题
（一）自然人投资主体问题
《公司法》对国内自然人成为有限责任公司和股份公司的股东未作限制性规定，但《合资企业法》和《合作企业法》对设立外商投资企业的中方投资主体明确规定为公司、企业、其他经济组织，而把国内自然人限制在中方投资主体之外。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《设立外资--------------------------精-------
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股份公司规定》）第1条的规定也明确将国内自然人排除在外商投资股份公司中方的投资主体之外。原外经贸部、国家税务总局等四部委《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条第二款“原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”及第三款“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业”的规定对国内自然人不能作为外商投资企业中方投资者作了例外规定。另外，《执行意见》第2条的规定，承继了上述两部外资法关于境内自然人不能投资外商投资企业的规定。由此可见，根据外商投资相关法律规定，国内自然人不能成为外商投资有限责任公司的中方投资主体，但按照《公司法》规定国内自然人可以作为公司的投资主体。
另外，应当注意的是，随着经济的发展和改革开放的深入，越来越多的中国自然人与外方开展投资活动，部分地方政府为了进一步扩大民间投资渠道，开始放开对中国自然人投资外商投资企业的限制。如重庆市工商局于2006年出台《关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见》，其中一条便是允许中国自然人成为中外合资企业的中方投资者。
因此，笔者认为，在当前法律体系下，根据外商投资企业法律适用原则，国内自然人可以成为外商投资股份公司的股东，不能成为外商投资有限责任公司的中方投资主体。但是，随着各地政府允许境内自然人投资外资企业政策的相继出台，这种限制已开始出现松动，并必将在国家法律层面上有所调整。
（二）外国投资者投资一人公司的问题
《公司法》第3章第3节专门对一人有限责任公司作了有别于一般有限责任公司的特别规定，包括最低注册资本、一次性缴清出资额及对外投资限制性规定等。
对于外商投资一人公司原则上适用《公司法》有关一人公司的有关规定，具体按照《执行意见》第2条的规定执行，即“以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合《公司法》关于一人有限公司的规定；外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合《公司法》关于一人有限公司对外投资限制的规定”。根据该条规定，笔者得出，外商投资一人公司：
1、最低注册资本不低于10万元人民币；
2、外国自然人在中国设立一人公司的数量不受限制；
3、外国自然人设立的一人公司对外投资时不得再采取一人公司的形式；
4、一人有限公司的出资期限和其他有限责任公司一样可以实行分期缴付。另外，根据法不溯及既往的原则，2006年1月1日以前已经依法设立的外商独资的公司即使不符合《公司法》上述规定的也可以继续维持不变，但其变更注册资本和对外投资时，应当符合上述的规定。
三、外商投资企业的出资问题
（一）最低注册资本额的问题
1、《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第81条第3款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”
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2、《设立外资股份公司规定》第7条规定，公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。
3、《执行意见》第9条第2款规定，外商投资的股份有限公司的出资应当符合《公司法》的规定。
根据上述规定，笔者认为，在外商投资企业法未对外商投资有限责任公司注册资本最低限额作出规定的情况下，外商投资有限责任公司的最低注册资本应适用《公司法》的标准，即3万元人民币或等值的可自由兑换货币。对于外商投资股份公司，外资企业法并没有具体规定最低注册资本额，虽然《设立外资股份公司规定》的第七条规定了3000万元的最低注册资本限额，但笔者认为，根据外商投资企业适用法律的原则来看，外商投资股份公司应该适用《公司法》注册资本的规定，即最低注册资本为五百万元人民币，法律、行政法规对其注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
（二）出资方式和出资期限的问题
《公司法》第26条第1款对有限责任公司的出资方式和期限作了规定：“公司全体股东的首次出资额不得低于公司注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”；第81条第1款规定了股份公司的出资期限：“公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”
对于外商投资企业的出资期限问题，在曾经颁布的一系列的关于外商投资的政策法规中都作了一些规定，如《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》中第4条规定：“合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴纳出资的，合营方第一次出资，不得低于各自人缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴足”；《外资企业法实施细则》第30条规定：“外国投资者的最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清”；《设立外资股份公司规定》第13条规定：“发起设立外商投资股份有限公司发起人应当自批准证书签发之日起90日内一次缴足其认购的股份”。
（三）非货币财产出资的评估问题
《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估。法律、行政法规对其另有规定的，从其规定”；外商投资企业法中对此也有明确规定，《合资企业法》第5条规定，合营各方的投资(场地除外)价格由合营各方评议商定；《合资企业法实施条例》第25条规定，以非货币财产出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请合营各方同意的第三方评定。
根据以上规定，《公司法》要求评估作价，合资企业法要求合营各方评定商议，而合作企业法及外资企业法对此没有相关规定。笔者认为，根据外商投资企业适用法律原则，鉴于《合资企业法》及其实施条例已有专门规定，合资企业的非货币财产出资应该按照《合资企业法》执行，但其他外商投资企业的出资则应适用《公司法》的规定。
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（作者曹钧系集团合伙人、证券法一部主任；作者龚新超系山东德衡律师事务所执业律师。)
来源：德衡商法网
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