认定医疗过失行为的几个法则_医疗过失行为工作流程
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认定医疗过失行为的几个法则
——医师的注意义务（5）
【摘要】医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师注意义务的违反，考察医疗过失行为应合理的运用风险判断、专
业判断、信赖原则来综合判断。
【关键词】风险；专业判断；信赖原则
【中图分类号】d922。16；r0
5【文献标识码】a
【文章
编号】1007—9297(2005)04—0000—00
principles of identifyng the doctors negligent action：the attentive duties of doctor(5)．li da-ping．guangdong medical
college guangdong dongguan 523808
【abstract】the doctors negligent action is objective fault in nature．it results from the ofence of the attentive duties of d0c．
tors．the negligent action should be judged by risk、special theorem and trust rule．
【keyword】risk；specialtheorem；trustrule
医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师 估。
注意义务的违反，在司法实践中考察医疗过失行为可
一、风险判断
合理地运用风险判断、专业判断、信赖原则来综合评(一)发展风险
【作者简介】~jeat-(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。tel：***：email：lidap—
ingl@163．com
法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)
发展风险指不能预见的风险。对任何临床医疗技
术在应用之前，有必要对这类技术后果进行充分调查
研究和试验，并且这个过程要严格遵循国家的有关规
定。没有国家规定的，应该遵循国际通行的程序规则。
在这种试验过程中可以观察到这种技术本身所产生的后果，并且要对这种后果在今后的应用中给以相应的警示。一般说来这种危险后果就是可预见的，可预
见是人们对技术运用的结果有了提前的认识。但由于
科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也未能发现
这一技术存在的危险。就构成不可预见。当然就通常
医师个人而言．其所应用的技术大多是推广技术，试
验中的专业人士所不能预见的危险．在具体应用中医
师也当然不能预见。不可预见所考虑的不只是在于医
师的主观心理，关键在于其运用这一技术本身，对某
一技术原来不知的风险，一旦经专业人士认定有较大的风险．医师就当即有回避的义务。如ppa风险的发
现．医师当然有使用回避的义务。
(二)合理风险
合理风险是指已经预见而不可避免的风险。从逻
辑上讲，医师对可预见的损害就有结果回避的义务，或采取措施阻止这种损害发生的义务。在这里“不可
避免”有两层含义：运用这一技术本身不可避免和损
害后果不可避免。
(1)运用技术本身不可避免。由于医学本身发展的局限，有些技术本身在给患者解决痛苦的同时也可
给其带来伤害，如麻醉中各种意外。尽管有这样的可
能．但为了病人更大的生命健康利益，在目前没有更
好的手段减轻手术中病人的疼痛的情况下，这种技术的应用就变得不可避免。对这种不可避免可以从3方
面着手分析。其一，看有无替代技术。如果有更好的解
决手段而不采用，就不属于不可避免，如以前胆囊摘
除手术都要打开体表，这种体表损伤给病人带来很大的痛苦。而现在腹腔镜技术已基本上解决了这一问
题．无需打开体表．减轻了病人的痛苦。其二，应该看
到这种替代技术的可行性。不能要求某一新技术刚刚
在国外某医院完成试验．而要求国内医师也提供这类
技术。况且新技术往往需要高昂的费用，对这类技术，病人往往应被告知有选择权；其三，要从利益比较上
分析。即这种技术本身带给患者的损害的同时，也由
此换取患者更大的生命健康利益。对一位身患绝症的患者．可以采取极端治疗措施。可是对一般的感冒，没
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有必要进行大规模药品治疗，相反，因这种治疗带给
患者不可预见的损害，就不能看做不可避免，从而使
医方失去抗辩权。所以，利益比较在衡量不可避免时
处
于非常重要的地位
(2)损害后果不能避免。预见到可能带来的损害
时，医方能够阻止这种损害的可能性即损害避免的可
能性。既然有可能存在的风险，医方就有采取措施阻
止风险发生的义务，医方违反了此义务就要承担责
任。但多数情况是医方即便采取了相应的措施，仍然
不可阻止风险发生，这就构成损害不可避免。医
疗中
大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可归于
这一类。在考察避免的可能性时要考虑到经济因素的制约．要借鉴经济分析的方法。根据汉德公式b
从b即被告防止致害事故的代价；p即预期事故的可
能性：l即预期事故的损失来分析。①当然在医疗行为
中不能简单的适用汉德公式，要充分的考虑到该医疗
行为可能给患者带来的利益以及采取其他危险较低的医疗行为给患者带来利益的可能性等因素综合考
查。
(三)容许性风险
容许性风险系是为达成某种有益于社会目的之
行为，虽其性质上，经常含有某种侵害法益之抽象危
险．但此种危险如在社会一般意义上认为相当时，即
应容许其危险行为为适法行为之意。②
依传统看法，容许性风险，仅系责任阻却要件事
由，即虽系违法，但无责任。然而，由于科学之再进步，技术之再发展，此类对社会有益而且有其必要之行
为，所伴随之抽象危险，日益普遍，认为它违法之观
点，显已不符合国民感情之要求，于是学者乃进而以
为，容许性危险之行为本身，应认为系社会之相当行
为，它自始应久缺行为之违法性，而为合法之行为，苟
行为者于行为时，遵守其应尽之注意义务，虽其行为
发生预见所及之危险，但无违法之可言，甚至在构成要件或损害之范围之外。⑧
容许性风险，虽可阻却违法，但并不是毫无限度的认为，其行为本身适法．而是在价值行为容许时，便
不能不有一定的一般标准，依目前通说，判断衡量容
许性风险之标准有三：(1)被害法益的重要性；(2)迫
切危险的重大性；(3)诊疗行为目的的正当性及有效
性。可见．容许性风险大多是指合理风险和发展风险。
风险是否被容许，还要考虑行为人是否尽到注意义
① 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第223页。
② 高添富：《医疗业务过失致死或未必故意杀人之案例分析》，ht~：／／www．drkao．corn。
③ 邱聪智：《医疗过失与侵权》，载郑玉波编，《民法债篇论文选辑》，台北五南出版公司1985版，第584页。
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务 行为人的行为对社会生活具有的价值越高，其被
容许的危险也愈高。与此相适应，行为人应有的注意
义务能力也随之愈高。被容许风险理论其主要功能在于把注意义务的内容限定在合理的范围之内，实现了
制止过于苛刻的追究过失责任的作用。被容许风险理
论提出．使对过失理论的研究跳出了传统过失理论把
注意义务违反局限于责任之中加以论述的局限，逐步
转于行为的违法性及构成要件上。行为人的行为除了
使利益受到损害外。还必须违反其承担的注意义务，这时才能对行为人加以谴责。容许性风险理论被视为
解放理论．它强调既然某些危险势在难免，那么就只
应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险
结果的事项．缩小或限定其注意义务的范围，不强求
他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意．而
将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的人。①
容许风险理论已广泛应用于医疗行为．成为医师
免责和阻却违法性的事由。医疗行为本身的侵袭性、风险性、未知性．其给患者带来巨大的利益的同时也
带给患者各种副作用。只要医师尽了足够的注意义
务．这种风险应当被允许，并不算违法。
但这几种风险抗辩．对医师的预见能力和避免后
果的能力要求是相当高的。就现有的医疗技术条件不
能预见、不可避免总是相对于可预见、可避免而言，其
间并无明显的界限．当我们要求医师对其运用的医疗
技术的结果具有准确预知或切实有效避免时就到了
不可预见、不可避免的边缘，甚至到了其领地。应当认
为医师以这种风险进行抗辩．其注意能力的标准不是
一般的医疗水准．而是医学水准或医学科技的到达
点。医师一旦以这种抗辩成功．也即可认定其已尽到
注意义务而免责。
二、专业判断
医学科学尽管飞速进步．然而．医疗行为本身的不确定性并没消除。许多疾病的病因、发病机理仍然
不十分明确．医学诊断大多仅能间接地依症状．辅以
相关的检查来探索相关信息．因此．诊断无法绝对正
确。对同一疾病的诊断方法，诊断标准也不完全统一。
再者．基于同一诊断．常由医师根据自己的学术经验
加以选择不同的治疗方法往往产生不同的结果。该诊
断和治疗方法的选择均有赖于医师的专业判断．尤其
是治疗方法的选择更涉及医师的裁量权。诊断的不确
定性．治疗结果的不可预测性．这就决定了不能仅依
法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)
结果的无效和不幸来认定医师的责任，必须依医师在治疗时是否违反注意义务来确定。
(一)医学判断
医学判断是指只要医师遵循了专业标准的要求，不能仅在事后从诊疗结果有错而认定其违反了注意
义务。医师对患者施以诊断和治疗，只要医师的医疗
行为符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即使
其结果不理想，也不能因此而要求其承担责任。如外
科医师注意到可能有纱布遗留于病人腹部，探查未能
发现．可病人的状况处于休克状态危及生命，未能继
续寻找到纱布，而将伤口缝合。不能仅因纱布遗留于
腹腔而认定医师违反注意义务。
(二)可尊重少数原则
可尊重少数原则是指不能仅因医师未能依多数
医师认可的方式中选择诊疗方法，而科以医师责任。
要容许医师有一定的自由裁量权，由于医师所受的教
育和训练不同．所熟悉的治疗方法亦不同，而且有学
派之分，不能仅因为治疗方法为少数人认可就要求其
承担责任。
(三)最佳判断
医师的医疗行为必须符合其医疗水准所要求的注意义务、学识及技术，此为客观上的注意标准。然
而．医师除符合上述的一般标准外，特定的情况下应
要求医师所为的判断必须是最佳判断。尤其是当该医
师知道或应该知道目前一般盛行的医疗方法具有不
合理的危险时。就不能以该医师的医疗行为符合一般
医疗水准而免责。在此时可要求医师的注意能力高于
一般标准．要求医师必须依其能力做出最佳判断方可
免责。这与日本方面最善的注意义务和万全的注意颇
为类似。最佳判断法则应仅最佳判断的治疗方法系不
增加病人危险性或治疗方法已被认为系属于“可尊重
少数”时方有适用。②
医学判断、可尊重少数、最佳判断增加了医师的裁量权．特别适用于级别较高的医院的医师。它丰富
了医疗水准理论．对医师注意能力提出了更高的要
求．促进医师不断研究业务、学术．及时挖掘最前沿的医学知识。
三、信赖原则
信赖原则是指人们在生产、工作各种相互协作的社会生活中． 当某人根据共同的行为准则行为时．只
要不存在有特殊状况．就应当信赖其他相关人也会根
据该法则行事。如果由于他人采取无行为准则的行为
① 周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1997年版，第156页。
② king．joseph h：the law of medical malpractice 2d，west pulishing co．1986．p．7
4法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)
而发生事故时，不应当追究遵守共同准则的行为人的责任。
这一原则是在德国交通事故中通过判例确立的，在以后的理论发展和实务不断推进。德国理论界及实
务部门确立信赖原则，相继得到瑞士、澳大利亚、日本
等国判例及学术界的承认和支持。进而推广到医疗等
多数人为一定的目的，有组织地分工协作，共同实行
危险作业等行业。一般认为信赖理论渊源于被容许风
险理论和危险分配原则。其适用系以缓和回避结果义
务为目的，与新过失理论以及被容许风险理论显然有
极为密切的关系。其目的在于从事高度危险而又相互
协作领域行为的高度注意义务和责任的合理分配
(一)医疗行为运用信赖原则的条件与例外
医疗上运用信赖原则时须具备的条件：(1)该当
医疗行为须为治疗患者不可或缺者；(2)参与医疗行
为之一切医疗人员，均得到期待其于治疗或手术时为
适当行为，遵守医学规则；(3)使医疗人员知悉诊疗当
时所谓临床医务实践之医疗水准，俾钻研相关知识，遵守其规定；(4)医疗人员应予适当之在职训练与管
理；(5)医疗机构之内部规则，服务规定须具体明确。①
医疗运用信赖原则的例外条件：(1)得容易预见
参与医疗行为之医疗人员采取不适切行动者；(2)其
他参与医疗行为之医疗人员为未具备合法之资格者：
(3)该当医疗行为产生医疗过失频率较高者；(4)行为
人本身违反医学规则，或诊疗当时所谓临床医学实践
之医疗水准；(5)其他，例如设有急诊处之医院或施行
急治之医师因负有特别注意义务，不得主张信赖救护
车与警察或消防人员之急救措施而免责。②
(二)临床上几个典型信赖原则的适用
(1)同一医院医护人员的信赖关系。作为医疗组
织机构，其因有明确的内部分工。各自专业职责不同，其间相互协作完成某一医疗行为，如主治医师能合理
信赖麻醉师的麻醉技术，内科医师合理信赖护师的护
理技术。如因麻醉医师、护理人员等的过错，造成病人
伤亡的，而应由麻醉师、护理人员承担责任，而不能由
主刀医师负责。在beardley v．wyomingcounty oom。
munity hospital(1981)一案。③病人接受手术完毕，护
理人员擅自为病人注射过量无盐注射液．导致脑部受
伤。本案判决主治医师不负责，由护理人员负责。
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(2)下级医院对上级医院的信赖。尽管我国上下
级医院不存在领导关系，但一般说来上级医院的技术
条件比下级优越，下级医院医师对上级医院的检查、治疗可以合理信赖，特别是当这～ 上级医院的特定科
室在当地是最权威的科室时。这样，可以减少患者不
必要的费用和痛苦。
(3)医师对患者的合理信赖。患者是医疗行为的对象，也同时是医疗行为参与者。医护人员可以合理
信赖患者能够配合医师的治疗行为。在接受医疗行为的过程中，患者及其家属应当履行以下两方面的义
务：④
第一，如实地告诉发病的原因、感觉，回答医生对
有关情况的询问。医生根据病人的告诉和其他辅助检
查，可以做出正确的判断，采取必要的治疗措施。如果
病人不如实告诉和回答医生的询问，特别是病人隐瞒
有关发病和治病的重要情况，就会使医生得不出正确的判断，造成误诊、误治。
第二，按照医疗专家的要求和嘱咐去做。或检查、或服药、或换药等，病人都必须遵循医疗专家的要求
和嘱咐。
医师对患者的信赖以医师履行问诊义务和说明
义务为前提。在我国由于受传统中医理论的影响，患
者不如实告诉病情的现象很普遍，医师对患者的主诉
应有足够的谨慎。
由于医疗行为本身的特性，表现与一般侵权行为
不同的色彩。讨论医疗过失的核心— — 医师的注意义
务这一基本命题，是试图为司法实际问题的解决提供
一个工具。但作为一名从临床医师而后转学法学的教
师来说，无论是医学理论知识，还是法学理论知识，都
深感浅陋，特别是牵涉到法学基本理论问题，如过失
与注意义务的关系等问题，明显感到理论功底的不
足，故有些问题也未能充分展开，有些观点未必正确，以至经得起司法实践的检验，许多观点也至多只是能
为继续研究这一问题提供一些思路、一点信息而已。
诚请各位批评指正。
应指明的是．文中没有指明出处的案例都是本人
在多年临床实践中耳闻目睹的案例，有些是自己的亲
身经历。由于案例发生在大多是自己实习、工作、进修
过的医院，不便指出，敬请谅解。
(收稿：2004-03—29
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