《法院与书院》读书报告_规训与惩罚读书报告
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《法院与书院》的读书报告
《比较法：法院与书院》是由巴兹尔·马克西尼斯教授所著。巴兹尔·马克西尼斯教授是英国荣誉皇家大律师，他获得雅典大学、剑桥大学、根特大学、慕尼黑大学、牛津大学以及巴黎第一大学(索邦)博士学位或荣誉博士学位。他创建了牛津大学的牛津欧洲法与比较法研究所，曾担任牛津大学的欧洲法与比较法教授。现转任伦敦大学学院普通法与民法教授。他独著或合著有 29 部著作。在美国、比利时、英国、法国、德国、希腊、意大利以及荷兰的法律期刊发表有120 多篇文章。
马克西尼斯的主要论著(就比较法而论)有: 《侵权法》(同迪亚斯合著)、《德国侵权法: 比较观》、《合同法与返还法》、《代理法纲要》、《法定机关的侵权责任: 5 个英国判例的比较法与经济分析》、《普通法和民法中的意外伤害侵权责任》、《外国法与比较法方法论: 一门学科与一种论点》、《比较法: 法院与书院》、《英国、意大利、德国的人身伤害赔偿: 比较法纲要》、《德国合同法: 比较法专论》。而且马克西尼斯长期从事法律实务与法学理论的双重工作，并长期致力于跨越一门国内法的外国法与比较法研究。在这些论著中他着力于在其继承拉贝尔的法律功能比较的方法论下，进一步细化拉贝尔的方法，并在本文所评析的《比较法: 法院与书院》(Comparative Law in the Courtroom and Claroom: The Story of The LastThirty － Five Years)这部著作中详述了他的“包装法”。他非常谙熟 20 世纪 60 年代以来欧美比较法学界的状况，并同 20 世纪的诸多杰出的比较法学家有着诸多交往，至今马克西尼斯仍然活跃在欧美的比较法学界。
本书共分六章，作者通过对比较法现状的分析和具体案例的分析，阐述其独特的比较法理论和方法论，提出了功能实效论的观点。巴兹尔·马克西尼斯在前两章分析了比较法的现状，提出了这个时代需要怎样的比较法。
作者将 20 世纪 60 年代后期视为比较法发展的“黄金时期”，并将其归结于诞生了众多比较法学家的“英雄时代”。但是，这些具有人格魅力的众多比较法学家并没有留下比较法研究的独特研究方法。虽然，这些法学家的留下了大量的优秀的著作，但是这些著作都存在着致命的缺陷。马克西尼斯对此问题的回答是:比较法研究缺乏明确的专题、给人启发及发人深思的论文，而且在比较法的方法论上缺乏创新。给人更多的是粗略、简单的介绍外国法，是概念化的比较，是宏观的、大轮廓的，缺乏实用取向、聚焦具体问题深入细节的讨论与包装。更为重要的是理论与实践的脱节。
在该书的第 2 章中，马克西尼斯教授极力推崇拉贝尔的功能主义的比较法，强调聚焦具体问题的功能实用化的比较方法论，告别象牙塔的学术。法律界的双方即理论界与实务界的结合，进而实现对实践问题的解决。聚焦并专注于具体的问题，反对“空谈理论”和“泛泛之论”，假如本国的实务界没有时间去寻找或研究外国的相同或类似问题的解决方法，那么比较法学家就需要去“包装”外国法，呈现给国内的法官与律师，即把不同法律体系下类似事实产生的类似问题的解决办法呈献给国内法官与律师，从而用于手边案件与问题的解决。通过这种专注于具体问题的功能主义方法，比较法学家与法官、律师的结合，并迎合时代的需要，比较法才能得以拯救。
从第三章到第六章主要是对比较法研究的反思，作者从不同的方面对比较法研究进行了分析，提出了比较法研究存在的问题，并且对比较法研究提出了中肯的建议。
第三章，通过数据比对比较法学家在学术期刊与论著及立法与司法实践中的引用次数，来验证比较法学家的名望与对从事司法实践的律师与法官的影响，得出结论比较法学家对司法实践的影响微乎其微，几近于零。他认为，只有告别象牙塔式的比较法研究，并运用且进一步细化拉贝尔的功能主义方法，为司法实践服务，聚焦具体事实问题的比较法取向，避免作宏大理论、法系式的、大轮廓式的比较法研究，那么比较法才能存活下去，且牢牢地在法学院的课程表中站稳脚跟。马克西尼斯教授也认为引用数据的比较分析也证明，凡是那些运用功能主义方法并注重司法实践，努力为法官与律师服务，为司法实践服务的比较法学家，反而会提高其名望与影响。最后他通过德国法对南非法的影响方式及效果进行了分析，揭示了比较法运用与影响过程。
第四章，通过对格雷特雷克斯案例的研究分析了在本国在适用外国法时的经验和教训。马克西尼斯教授通过具体判例将其所倡导的方法加以演示，让人们看到比较法的研究如何具体地实现了外国法启示本国法并解决问题的功能与作用。马克西尼斯教授结合具体案例，提出相关的法律问题，通过比较英国、德国与美国的具体解决模式，详尽地演示了他极力倡导的“外国法的包装法”，具有专长与时间的比较法学家如何通过把外国法加以“包装”，从而为本国的法官与律师提供服务进而改善本国法。
第五章重点关注了传统比较法研究中忽视的对于公法领域研究方法的关注，展现了功能主义的方法论，聚焦具体的问题，比较不同国家的法律根据以及推理过程，在无法解决问题与发现分歧时，不断去发现问题背后的政策因素与观念，乃至于哲学观的分歧。最终获得启示与教益，从而找到解决问题的方法。作者引进英国和法国的相似的案例，将英国法和法国法进行对比，进而提出比较法研究不是通过法律概念来开展的，因为同样的法律概念，对于不同国家的学者、法律职业者、法官可能有不同的理解。比较法研究的主要目的是了解外国的法律制度，了解外国的法律文化及传统。找到沟通不同法律制度之间的桥梁。
第六章通过美国法官和法国法官对外国法态度的分析，研究了如何更为有效充分地运用比较法在本国法的作用。
美国法在其形成过程中，应该说是开放的，它是在继承英国法的传统基础上，吸取了外国法的先进思想和理念而形成的。之后，美国法的发展进入了封闭阶段，对外国法的吸收和引进也处于消极的状态。美国法官对待外国法的态度也是消极的，作者通过美国宪法和法律的解释，详细地解释了外国法对美国影响甚微。联邦法院的法官不是制定法律，而是解释过去制定的法律，并且以其原有含义为基础予以解释。
与美国法律界相比，它的法国同行们虽然对本国法非常了解，而且发现本国法的不足，但是他们害怕遭受到外国法的围攻，因此法国的比较法学者对外国法心存戒意，对外国法的态度也同样是充满着排斥心理。因此作者强调了法院的在比较法思想传播中所起的重要作用，他认为可通过那些与外国法有接触的人以及法院里有有影响力的人来很好的发展比较法。
纵观全文，作者分析了比较法的现状，提出了自己独特的功能实用比较法的特点，通过对私法案例的分析和在公法运用上的探索深化了我们对比较法现状的认识。他提醒我们注意到比较法的性质和实践取向,为比较法的研究提供了方法论意义的指导。通过阅读本书，我们认识到，比较法研究应停止只是向象牙塔学者的讲演，而应更注重与实践的结合，运用拉贝尔的功能主义的比较方法，“包装”外国法，呈现给国内的法官与律师，这对国内法律的不断完善和法律学习者思维的不断拓宽才具有推进作用，比较法研究也才能适应这个时代的需求。
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