从一案例看职务侵占罪与贪污罪的区别（材料）_贪污罪与职务侵占罪
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从一案例看职务侵占罪与贪污罪的区别
一、基本案情
福建省厦门市某储运有限公司是该市两家国有独资公司共同出资成立的公司，该公司与该市某建设公司（系国有独资公司）签订包干经营协议书，协议约定由储运公司对该建设公司出资开发的海关验货场进行包干经营并且对场内存放的货物负安全和保险的管理责任。被告人张某某受储运公司的聘用，从事该公司的门岗工作，其岗位职责具体是：根据已经缴费的缴费卡放行出验货场的车辆，负责场内货物的安全，晚上时间还代业务员、核算员对下班期间进出货物场的货柜车打卡、收费。被告人黄某某是该市某货柜有限公司的初验员。
张某某被聘用为门岗后，曾多次萌发盗窃验货场内集装箱的念头。张某某在结识被告人黄某某后，两人密谋约定偷窃验货场内的货物，由黄某某负责偷窃其所属公司即某货柜有限公司的出场单并联系销赃事宜，张某某负责选择作案时机并负责将集装箱进出保税区大门的登记资料偷出并予以销毁。某日下午，张某某单独看管该海关验货场，便通知黄某某联系拖车前来拉货。黄某某联系拖车后于当天晚上七时左右，将某进出口贸易有限公司寄存在海关验货场内的3个集装箱货柜和货柜内所装的1860箱“华隆”牌多元酯加工丝以及3个车架（总价值659878元人民币）偷走并拖往某市预备销赃。储运公司发现后即向公安机关报案，追回了“华隆”牌多元酯加工丝1573箱、3个集装箱货柜及3个车架，但尚有287箱多元酯加工丝（价值76715元人民币）无法追回。①
二、分歧意见
检察院指控认为，被告人张某某身为受国有公司委托管理国有资产的人员，利用职务上的便利伙同被告人黄某某监守自盗公司财物，两人行为均已触犯刑法第382条第2款、第3款及第25条的规定，构成贪污罪，系共同犯罪，并且贪污数额特别巨大，给国家造成重大损失，情节特别严重，应根据刑法第383条第1项的规定处罚。
被告人张某某及其辩护人辩称，检察院指控的两人构成贪污罪属于定性错误，理由在于，其一，张某某并非收国有公司委托管理国有资产的人员。其二，张某某并没有利用职务之便，应属于秘密窃取。其三，张某某所在的储运公司的管理
① 参见陈立：《刑事疑难案例研析》，厦门大学出版社 2011年版，第222页 权仅限于收费、放行，并不核对拉货人是否是货主，由此，储运公司与货主的关系是场地租赁关系而非保管关系。
被告人黄某某的辩护人提出本案应为职务侵占罪而非贪污罪，理由在于，其一，张某某的身份与职责不符合贪污罪的主体特征，从案件是实际情况看，海关验货场的工作只是一般性劳务，不具有管理的性质，且张某某作为门岗，其工作职责也不具有管理的性质。其二，本案的犯罪对象并不是国有财产，不是贪污罪的犯罪对象。
三、法理分析
本案中，张某某伙同黄某某将本单位包干经营的验货场内的货物窃取占为己有的行为，系共同犯罪。对黄某某行为的定性取决于对张某某行为的定性，因为两被告人窃取验货场内货物之所以能够得逞，是利用了张某某“职务上的便利”。因为张某某被聘用为储运公司承保经验的验货场的门岗时，公司规定的岗位的职责是“根据已经缴费的缴费卡放行出验货场的车辆，负责场内货物的安全，晚上时间还代业务员、核算员对下班期间进出货物场的货柜车打卡、收费”。而两被告人实施盗窃行为时正是利用了报告人张某某单独值班的便利将货物顺利拉走，这种“利用职务上的便利”窃取货物的行为如何定性，必须结合案情对贪污罪与职务侵占罪的界限进行明确的划分。
从贪污罪和职务侵占罪的构成要件来看，两罪在主观方面都表现为故意，两罪在客观方面都是利用职务上的便利非法占有财物。在占有财物的方式上，刑法对贪污罪作了列举性规定，即“侵吞、窃取、骗取或其他手段”，但是在职务侵占罪上并没有作具体的规定。对此，有学者认为贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上并没有实质区别，对职务侵占罪中的“侵占”应作广义的理解，与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致。① 对此我表示赞成，原因在于其一，不管行为人采取何种手段，只要其已经将他人合法持有的财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为表现。其二，刑法第二百七十一条第二款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到费国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪处罚。在这种情况下，如果职务侵占罪 ① 参见肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社 2006年版，第61页 的手段仅限于“侵占”的话，类比考虑则该条文中所规定的人员只有在利用职务上的便利侵占单位财物的行为才构成贪污罪。这样的理解，将会导致相同职权的人，同样利用职务上的便利非法占有本单位的财物，仅仅因为占有的具体手段有差别而成立性质完全不同的犯罪，这样的结论是有失公正的。因此，我国有关学者也指出“这里的职务犯罪，实际上就是公司、企业工作人员的贪污罪。”①
在犯罪主体上，两罪也存在明显的区别，职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或其他非国有单位的人员，也不属于国有单位委派到非国有公司、企业或单位的人员。贪污罪的主体是国家工作人员，也包括了国有公司、企业或者其他国有单位委派非国有公司、企业以及其他事业单位从事公务的人员。由此可见，贪污罪的犯罪主体范围宽于职务侵占罪的主体范围。从两罪主体范围的差异上可以看出，这两罪在“利用职务上的便利的不同”。贪污罪的主体利用的是其在职务上拥有的国家公共权力，而职务侵占罪的主体利用的是主观、经营、经手本公司、企业或其他单位财物的便利条件，而非国家公共权力。②在本案中，被告人张某某所在的某储运公司系国有公司，如果张某某构成贪污罪，其身份应符合以下条件之一：是该公司中从事公务的人员；是受国有公司委托管理经营国有财产的人员。“从事公务”是指从事管理国家公共事务的活动，即对包括政治、经济、军事、科技文化等以及同社会秩序有关的各种事务的组织、领导、监督、管理等活动。③在本案中，从被告人张某某的具体职责来看，其只具有放行车辆、保管货物和一定的对车辆打卡、收费的职责，并没有从事管理公共事务的职权，其所从事只是劳务工作，而并非公务工作。关于劳务和公务，我们可以根据公务活动的管理性和职权性将其区分开来。如果该公务员只是从事劳动生产或劳动服务活动，没有一定的职务，不享有对公共事务的管理权，那么该工作人员从事的就是劳务。相反，如果该工作人员从事的是组织、领导、监督、管理等活动，并且有一定的职务，享有对公共事务的管理权，则该工作人员从事的是公务。正如某学者主张的“劳务活动并非没有任何管理，但其管理和公务人员对公共事务的管理有本质的区别”④由此可见，本案中被告人张某某作为储运公司聘用的门岗，其工作活动都不具有管理的性质，而且其门岗职务并不具有职权性，因此，被告人 参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社 1997版，第444页
参见刘宏志：《贪污贿赂罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社 2010版，第26页 ③ 参见毕志强 肖介清《职务侵占罪研究》，人民法院出版社 2001版，第246页 ④ 参见陈立：《刑事疑难案例研析》，厦门大学出版社 2011年版，第227页 ①② 3 张某某在储运公司从事的是劳务，而并非公务，我们可以排除张某某是在国有公司从事公务的人员。那么张某某是不是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员呢？本案中，储运公司作为国有公司，承包经营另一国有公司即该市建设公司出资开发的验货场。而该验货场并不是委托张某某个人经营管理的，是委托给该储运公司承包经营管理的，作为储运公司门岗的张某某并没有管理海关验货场的权限，因此，其也并不是受委托经营、管理国有资产的人员。综上所述，被告人张某某并不具备贪污罪的犯罪主体资格，检察院在本案中的认定有偏差。
本案中所涉及的犯罪对象，即某进出口贸易有限公司寄存在海关验货场内的货物是否是贪污罪中所指的“公共财物”是本案中的另外一个争议点。关于“公共财物”的具体界定，唯有刑法第91条对“公共财产”作出了这样的规定：“本法所称公共财产，是指下列财产
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。”除此之外，刑事立法和司法解释关于“公共财物”并没有做出其他的具体规定。那么，该法条中的“公共财产”是否与贪污罪中的“公共财物”是等同的呢，对此，不同的学者持有不同的观点。有的学者认为，这两者并不等同即
①刑法第91条的规定并不能作为认定贪污罪中犯罪对象的依据，理由在于这两个词从词义上理解并不完全等同。依据《现代汉语词典》的释义：财产是指拥有土地、房屋、物资、金钱等物质财富；财物是指钱财和物资。由此可见，财产的含义中包含了财物的含义，前者的内涵大于后者，两者不能等同。相反的，有的学者认为，刑法第91条的规定应作为解释贪污罪犯罪对象的法律依据，两者只是在表述上有所不同而已②。理由在于“公共财产”与“公共财物”在本质属性上是相同的即都具有“公共性”，因此，刑法第91条的规定可以作为贪污罪中“公共财物”的解释依据。还有的学者认为，不能因为“公共财产”与“公共财物”都具有公共的属性就忽略两者在内涵上的差异，但是在目前没有对“公共财物”作出任何立法解释或司法解释的情况下，把刑法第91条关于“公共财产”的解释作为认定“公共财物”的法律依据是当前最切实和稳妥的办法。③对此我表示 参见赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社 2004年版，第29页
参见刘胜荣 张相军：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社
1999年版，第47页 ③ 参见张元甲：“贪污罪犯罪对象研究”，西南政法大学，2010 ①② 4 赞同，虽然这两个词语在表述上略有不同，在范围上也是相互包含的关系，但是在司法实践中可做略微的扩大解释适用刑法第91条的规定，这并不违反罪行法定原则。鉴于此，作为贪污罪的犯罪对象应包括以下四个部分：国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财物以及以公共财物论的私人财物。在本案中，被告人张某某所窃取的是寄存在储运公司验货场的货物，该货物并不是储运公司所有，因此不属于国有财物。由于储运公司是属于国有公司，因此其所保管的财物也不属于劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的事业捐助或者专项基金的财物。那么，这是否属于以公共财物论的私人财物呢？根据我国刑法的相关规定，此处的私人财产是指在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中管理、使用或者运输的私人财产。之所以这么规定，是因为在这种管理、使用、运输的状态下，公民个人与上述单位之间形成了委托管理、借用或是运输等法律关系。此时，上述单位在管理、使用或运输公民个人财产时，有妥善保管、使用、运输该财产的义务，防止其毁损灭失，否则应当承担赔偿责任。因此，出于此种考虑，该种状态下的私人财产也以公共财产论。另外，有学者指出，此处的“以公共财产论的私人财产”认定应当注意一下几点：第一，必须是私人合法持有的财产；第二，必须是因为发生一定的民事法律行为或者依照职权转移到国家机关、国有公司、企业或者集体企业、人民团体的管理、使用或者运输中的，即基于一定的法律关系而产生的；第三，管理、使用或者运输上述私人财产的主体必须是国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体，即这些单位的必须是国有或者集体性质的。①在本案中，虽然储运公司是国有公司，其所保管的确实是非国有公司的财物，但该批货物并没有转移给该储运公司，两者只是临时的保管和海关验货的关系，因此，也不宜认定为“以公共财产论的私人财产”。
职务侵占罪的犯罪对象为“本单位的财物”，对于该规定，理论界上有不同的观点。有的学者认为，职务侵占罪的对象应包括国有财产、集团财产和其他非公有的财产。②另外有的学者认为，职务侵占罪的对象是非国有公司、企业、单位所有、持有、租用的财物。③还有的学者认为，职务侵占罪的犯罪对象只包括 参见罗林：“论贪污罪的犯罪对象”，西南政法大学，2008 参见谢慧：“贪污罪与职务侵占罪之比较”，《西北第二民族学院学报（哲学社会科学版）》，1998年第3期，第72页 ③ 参见毕志强：“论职务犯罪的犯罪对象”，《法律适用》，2001年第1期，第36页 ①② 5 本单位所有的财物①。在这些观点中，第二、三种观点都缩小了职务侵占罪的犯罪对象的范围。第二种观点把犯罪对象仅仅限于非公有公司、企业、单位所有、持有、租用的财物，把公司、企业、单位的性质界定在非公有制形式，忽略了国有公司、企业、单位中也存在职务侵占罪的主体，其侵占本单位的财产的行为也认定是职务侵占罪。第三种观点限制了本单位享有所有权的财物，没有关注本单位基于合法原因占有其他单位和个人的财物。鉴于此，有的学者提出，“本单位的财物”不仅包括本单位所有的财物，也包括由本单位依照法律规定或者按照合同约定临时管理、使用或者运输的他人的财物。②我认为此种观点是比较妥当的，因为在现实生活中，企业在经营过程中经常会有租赁、借用、托管等情况的出现。如果将侵占罪中“本单位的财物”仅限于单位所有的财物，不仅在法条的理解上会出现错误，而且在司法实践的认定中也难免会出现模糊的状况。因此，此处的“本单位的财物”不能像民法上那样限制在本单位有所有权的财物范围之内，应当将本单位享有合法的一切物权的财物均纳入单位财物的范围。在本案中，被告人张某某利用单独看管大门的便利偷盗储运公司验货场内其他公司寄存的货物，虽然该批货物并不是储运公司所有，但是储运公司给予合同关系对该批货物负有保管、管理的义务。只要该批货物处于储运公司的看管过程中，该批货物就应视为储运公司的“财物”，因此，张某某偷盗该批财物的行为符合职务侵占罪的客观构成要件。
综上所述，本案中被告人张某某的犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件，其构成职务侵占罪，被告人黄某某与张某某共同预谋、实施了盗窃行为，构成共犯，也应判处职务侵占罪。
①② 参见白艳芳 刘超越：“论职务侵占罪的几个问题”，《安慰警官职业学院学报》，2003年第5期，第69页
参见廖惠敏 吴猛强：“司机非法占有运送的财物构成职务侵占罪”，《人民法院报》，2003年12月15日
参考文献：
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[4] 刘宏志.贪污贿赂罪立案追诉标准与司法认定实务,中国人民公安大学出版社[M] 2010 [5] 毕志强 肖介清.职务侵占罪研究,人民法院出版社[M]2001 [6] 赵秉志.中国刑法案例与学理研究,法律出版社[M]2004 [7] 刘胜荣 张相军.贪污贿赂罪,中国人民公安大学出版社[M] 1999 [8] 张元甲.贪污罪犯罪对象研究[D].西南政法大学 2010 [9] 罗林.论贪污罪的犯罪对象[D].西南政法大学 2008
[10]谢慧.贪污罪与职务侵占罪之比较[J].西北第二民族学院学报（哲学社会科学版）,1998(3)
[11] 毕志强.论职务犯罪的犯罪对象[J].法律适用,2001(1)[12] 白艳芳 刘超越.论职务侵占罪的几个问题[J].安徽警官职业学院学报2003(5)[13] 廖惠敏 吴猛强.司机非法占有运送的财物构成职务侵占罪 [J].民法院报,2003(12)7
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