政府投资项目BT承包合同的相关法律问题_政府投资项目移交程序
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政府投资项目BT承包合同的相关法律问题
[论文摘要]：经对政府投资项目BT承包合同的合法合规性及法律后果进行分析，本文认为，BT承包合同属于违规合同，但一般不是无效合同；在BT承包模式下，BT承包合同约定的融资人超过银行贷款利息以上的投资回报有可能无法得到法律支持。
[关 键 词] ：BT承包模式合同效力法律风险
BT承包模式是政府投资项目目前采用的建设模式之一。该模式要点是经政府授权或委托的项目业主选择具有建筑施工承包资质的建筑企业作为项目的投融资主体及施工单位（以下简称融资人）与之签订BT合同，约定由该企业完成项目的投融资工作，并负责项目施工，项目完成后，项目业主按约定条件收购项目。
下面，笔者对该模式下相关法律问题进行简要分析。
一、关于BT承包合同的合法合规性
在BT承包模式下，BT合同的合法合规性可从以下方面考察。
1、是否与《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》违背问题
2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称“严禁带资承包通知”）。该通知要求“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设”。
笔者认为，BT承包模式与严禁带资承包通知内容是实质违背的，理由如下：
（1）严禁带资承包通知的目的之一是为了“完善宏观调控，防止政府投资项目超概算”。BT承包模式下，政府（或政府授权委托主体）的主要义务是以财政资金回购项目，在BT承包模式下，因政府除支付项目建设成本外，还要支付融资人投资利息及投资汇报，项目投资概算控制因素增多，概算控制难度更大。因此如采用BT承包模式，严禁带资承包通知之“完善宏观调控，防止政府投资项目超概算”实现难度更大。
（2）严禁带资承包通知还有一个目的就是“防止拖欠工程款和农民工工资”。笔者认为，在BT承包模式下，政府负有依约支付“项目回购款”的义务，在带资承包模式下，政府的主要义务是支付建筑企业垫支的工程款。该两种模式均构成政府债务，只不过名目不同，一为“项目回购款”，另则为“工程款”。不管采取什么模式，一旦财政资金安排出现问题，则政府欠款问题及其连锁反应将法避免。因此，在该种意义上，除BT承包模式下政府需额外承担项目投资利息及回报外，BT承包模式与带资承包并无实质性差异。
（3）严禁带资承包通知明确规定“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”注意，BT模式没有被排除出通知适用范围，同时该条没有表述为“采用BOT、BOOT、BOO等方式建设的政府投资项目可不适用本通知”。以上可见，BT承包模式是应适用通知。我们认为，在BOT、BOOT、BOO模式下，特许经营期届满后项目将无偿移交政府（BOT、BOOT模式下），或政府特许融资人长期拥有经营（BOO模式下），政府不需要利用财政资金支付工程款或项目回购款，政府不因该等合同而负财政债务。而BT模式显然构成政府债务，与BOT、BOOT、BOO方式截然不同。
综上所述，笔者认为，目前BT模式（特别是BT承包模式）应属于通知严禁范围。采取BT承包模式建设政府投资项目是与通知内容相违背的。但需注意的是，通知属于政府规章范畴，根据合同法规定，只有法律和行政法规的强制性规定才可以作为判定合同效力的依据，BT承包合同虽然违背了严禁带资承包通知内容，但该点并不能构成BT合同无效的法定事由。
2、关于BT承包合同与带资承包合同区别
笔者认为，BT承包合同与带资承包合同并无本质区别，理由如下：
（1）BT 承包模式下，项目业主在项目建设完成前支付项目建设资金，在项目完成移交后，按约定支付项目回购款。与带资承包比较，其项目建设资金支付方式是完全一致的，即项目建设资金实际支付时间与建设资金发生时间有较长的滞后期。从这一点看，BT承包合同与带资承包合同并无区别。
（2）通说认为，BT与施工承包合同的最主要区别是，BT融资人在项目移交前是资产所有人，在“T”的过程中，将项目资产所有权转移给政府，而施工承包则无该特征。在这一点上，笔者认为，BT承包模式与施工承包并无区别：BT承包模式下，项目所有建设用地及报建手续均以项目业主（政府授权或委托主体）名义进行。《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款之规定，合法持有用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件的人是新建房屋的初始产权人。因此，不论BT承包合同对建设期项目所有权如何约定，从法律上看，在建设期项目所有权当属项目业主（政府授权或委托主体）无疑。BT承包合同约定的项目移交与施工承包合同约定是施工竣工移交并无本质差别，均不涉及所有权的移交，仅仅涉及工程是实际占有状态的转移。
3、关于招投标问题
根据《政府采购法》第二条的规定，项目业主选择BT投融资建设单位进行项目工程的投融资建设，属于《政府采购法》适用范围。《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。《招标投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。因此，在BT承包模式下，选择投融资建设单位必须采取招标形式。部分地区因种种原因不经招标程序直接以协议方式选择投融资建设单位，是违反《政府采购法》及《招标投标法》强制性规定的。不经招标投标程序直接签订的BT合同应因违反法律的强制性规定而无效。
二、BT承包合同的法律后果
通过以上对BT承包合同合法合规性分析，笔者倾向性认为，BT承包合同实质是垫资承包合同，违反了严禁资承包通知，但没有违反先行的法律和行政法规的强制性规定，是违规合同，但不是无效合同（除非选择融资人的过程未经招标投标程序）。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。该条规定可能构成融资人巨大的潜在风险。
BT承包合同一般约定项目回购款包括建设成本、投资利息或投资回报等部
分，投资利息或投资回报一般是高于银行贷款利率的。一旦发生纠纷，BT承包合同被认定为垫资承包合同，根据上述司法解释规定，融资人依据BT承包合同约定主张的高于融资人高于同期同类贷款利率的部分的利息或回报将不能得到支持。
以上是笔者对BT承包合同相关法律问题的简要分析，希望对BT各方有所启迪，并特别提醒BT融资人注意其中潜在的法律风险。
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