司法考试答疑周刊第四十五期_司考周报
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http://www.daodoc.com/ 2015年司法考试答疑周刊第四十五期
【问题1】股东代表诉讼、解散公司诉讼、股东回购请求权分别适用的情形是？
【回复】股东代表诉讼，又分为3种：
1.公司董事、高管执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的监事提起诉讼；如果监事会或者不设监事会的监事拒绝提起诉讼，该股东可以直接以自己的名义提起诉讼；
2.公司监事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的执行董事提起诉讼；如果董事会或者不设董事会的执行董事拒绝提起诉讼，该股东可以直接以自己的名义提起诉讼；
3.他人对公司造成损失，也是依照上述程序；只是此时股东可以向董事会或者监事会申请。
解散公司诉：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
股东回购请求权：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
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【问题2】窝藏包庇的定义与区别，与掩饰隐匿犯罪所得罪，帮助毁灭证据罪的区别？
【回复】您记住窝藏与包庇各自的特点即可分辨。
窝藏罪中的窝藏行为，即为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助犯罪人逃匿；而包庇罪中的包庇行为，即作假证明包庇犯罪人。这里的作假证明包庇，是指向司法机关提供虚假的证明材料使犯罪分子逃避刑事追究。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得或者其产生的收益而予以窝藏、转移、收购或者代为销售，或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。
二者的区分主要在于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的窝藏行为与窝藏、包庇罪的窝藏行为的界限。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客观方面表现为明知是犯罪所得或者其产生的收益而予以掩饰、隐瞒的行为。这里的窝藏，就是指隐藏、保管等方法使司法机关不能或难以发现犯罪所得或者其产生的收益的行为。窝藏、包庇罪客观方面表现为实施窝藏或包庇犯罪人的行为。这里的窝藏，是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。
帮助毁灭、伪造证据罪，是指在诉讼活动中，唆使、协助当事人隐匿、毁灭、伪造证据，情节严重的行为。
所以这几个罪着重点都是不同的，以此进行区分。
【问题3】缓刑和假释考验期内发现漏罪和犯新罪的，具体是如何数罪并罚的？
【回复】缓刑期间，发现漏罪和新罪，直接并罚即可。
假释期间，发现漏罪，此时适用先并后减的规定处理；发现新罪，先减后并。
《刑法》第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
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第八十六条【假释的撤销及其处理】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
【问题4】复议前置的情形包括哪些？
【回复】复议前置的类型一般包括以下几点：
1、《行政复议法》第三十条第一款：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。
2、《反垄断法》第五十三条：对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
3、税务复议前置情形，根据新的《税务行政复议规则》的规定，目前只有征税行为属于税务行政复议前置的情况，您按此掌握即可。新的《税务行政复议规则》的规定，征税行为适用税务复议前置，具体事项包括：确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞
http://www.daodoc.com/ 纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。
【问题5】何为间接正犯，请举例说明。
【回复】间接正犯，又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。如，甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙。乙给丙注射后，致丙死亡。甲医生为间接实行犯，乙视为不知情的工具。
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