从规避责任风险的层面 浅谈无照经营的查处_无照经营查处罚款多少
从规避责任风险的层面 浅谈无照经营的查处由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“无照经营查处罚款多少”。
“违规”与”违法“的区别
1、两者触犯的对象不同：
违规是指违反一个单位或部门的不具普遍强制性的规章制度等； 违法是指违反具有普遍强制性的国家法律、法规、行政规章等。
2、两者的行为性质的严重性不一样，前者较轻，后者较重： 违规可能受到行政处罚或制裁；
违法可能受到行政处罚或制裁，甚至要被追究刑事责任。
3、两者的处理机关不一样： 违规是由单位或部门进行处理； 违法是由国家司法、行政机关进行处理。等等。
从规避责任风险的层面 浅谈无照经营的查处
任何类型案件的查处，其责任风险主要来之于两方面，一是因监管检查不到位，使违法行为得不到及时的制止或查处，出现问题后我们会在行政不作为乃至渎职的风险方面被问责，另一方面是因为查办案件的马虎，使案件经不起复议或行政诉讼引发的责任问责。就无照经营而言，让我们回顾一下在征收“两费”期间我们巡查人员的主要做法：1是发出《限期办照通知书》同时收费（这是最常用，用得最多的）；2是发出《责令改正通知书》；3是立案查处；这里对发出《限期办照通知书》本人认为是没有法律法规支持的，因为《行政许可法》规定“行政相对人依照国务院或省级人民政府设定的许可条件，依法向行政机关提出申请”，这已经明确了相对人与行政机关之间的责任和义务，行政机关无须责任倒臵（如：我们的另一行政许可，商标注册），更何况在工商总局规定的法律文书中找不到这一文种，准确说应该是《责令限期改正通知书》；过去在使用这一文书时，有一个很突出、极不规范的问题值得我们今后在规避责任风险上要特别注意：一方面是对当事人同一违法行为，在发出责令改正通知书后，当事人没有整改，又多次下达责令改正通知书，表面上看说明督促工作到家、到位，实际上对同一违法行为，多次发送责令改正通知书的做法是极不严肃的。行政机关在发现违法行为后所发出的要求当事人立即进行整改或限期整改的具有命令效力的法律文书，发出一次就足以引起相应的法律后果。如果当事人在该通知指定的期限内仍不履行相应的法律义务，期限届满后行政机关就可以采取其它更为严厉的强制措施迫使其履行义务（如依法立案查处取缔）。另一方面是多次发送通知书，则意味着对上一次指定履行限期的变更，无异于行政机关朝令夕改，自毁成约（我们执法人员是否有此权力，值得质疑）；下面再谈立案查处的问题：
查处无照经营案件，是最基础，也是最简单的案件。但是，要真正把每一宗案件办好，办成铁案，并不是我们所想象的那么容易。在办理无照经营案件中,要注意以下几个方面的问题，从而提高办案质量，合理规避我们的执法风险。
首先让我们搞清楚什么是”无照经营“，（如：家庭闲臵的物产拉到市场变卖，炒房地产的人购臵房产然后变卖，股民炒股等情形是否需要办执照），国务院370号令《无照经营查处取缔办法》给出了一个原则性的区分标准，但没有直接的定义，这就是第二条规定，“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”。而不是说，任何单位和个人不得从事无照经营。这句话中间加了”不得违反法律、法规的规定“的限制词。为了防止误解，在办法第二十一条明确规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。
如果我们把”证“解释为许可证或批准文件，把”照“解释为工商营业执照，那么以办法第四条，无照经营的内涵我们可以理解为以下五种情形：无证无照；直接无照；有证无照；照已失效；超核准经营范围经营应当取得行政许可的违法经营行为（这是该办法对无照经营内涵的新说法）。那么目前“法律、法规”未明确必须办照的主要行业或领域有哪些呢？许多同志认为，只要是为营利性的经营，都要办照，没照就是”无照经营“。这种说法是很片面的。
工商部门市场准入登记、办照是五种行政许可的其中一种。行政许可法规定：“设定登记许可的基本原则主要是：直接关系国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、生命财产安全的事项，有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配臵的事项，通过事后补救难以消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项；除这些事项和中国政府缔结或者参加的国际条约要求设立行政许可的事项外，其他事项不得设定登记。下面就无照经营行为的认定及检查谈两点看法
一、无照经营行为的认定要同时具备两个要件
1、当事人从事了以赢利为目的的经营活动。包括生产、销售、服务活动。（这里的生产活动，指的是以赢利为目的只从事了生产，尚未销售的行为；销售指的是以赢利为目的购入商品后，再从事销售行为。也包括以赢利为目的只存在购买商品行为，准备销售而尚未销售的行为；生产、销售活动指的是从事了生产，也进行了销售的行为；服务活动指的是从事了以赢利为目的的服务活动；注意：生产领域的无照经营，工商部门是查处的主管部门，并非受《质量法》限制的生产领域由质监部门管辖，其分工的实质是质监管辖产品质量方面的问题）。
2、当事人从事的这种活动违反法律、行政法规规定应当办理营业执照而未办理执照。（这里所说的 “违法”是违反具体法律、法规中具体条款明确规定的行为。所以我们在实践办案中，应当收集证据来证明确定“谁在违法”、“何时违法”、“在哪违法”、“违哪个法”、“违法危害程度如何”的依据（这就是我们过去经常说的“五何要素”）。主要对经营者的组织形式（如：自然人或分支机构）进行调查取证。如果查明了属于个人经营的，即违反了《个条》中的个体经营户应当办理执照条款。这样就属于《办法》第二条规定的：“任何单位和个人不得违反法律法规的规定从事无照经营。”的依据了。然后按《办法》给予处罚）。
但并不是所有从事生产、经营、服务的单位及个人都必须办理营业执照，除了上面讲到的《办法》第二十一条明确规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品外，还有下列情形属于（法无限制则自由）无须办照的情形：（1）、律师事务所；建筑公司承建工程（异地有照，在本地只从事经营不设点）；企业的自用仓库；社会力量办学（专业培训学校，如驾驶、烹饪学校应该办照）；（2）、在我国乡村“ 赤脚医生”是历史发展的产物，在目前赤脚医生仍担负着走村串巷，服务且方便于农村农民的工作，只要是卫生部门有核准行医的资格（有执业资格证书），对于这种情形也同样无须办理相应的营业执照。（营利性医疗机构除外）；（3）、从事教育、科技、文化、卫生等非营利性的服务单位以及中国公民自愿组成，为实现会员共同愿望，按照章程开展活动的非营利性的社团组织（如：自驾游）；（4）、外国企业常驻代表机构或外地企业经济联络机构，从事本企业的业务联系与咨询，未“越线”对外从事经营活动的，无须办理相应的营业执照。
二、实施对无照经营行为检查的要点
（一）、证据收集：
办案重点在于收集证据，进入无照经营场所收集证据时。通常我们只注意收集无照方面的证据：比如无照经营主体，无照经营者的姓名、身份证件；再从无照经营者提供不出来营业执照，到无照经营者口诉确实没有办理营业执照，确认无营业执照后，对无照经营场所的经营地址，在现场检查记录上进行记载，请无照经营者进行签字盖印确认后；再对无照经营场所进行拍照，拍摄生产设备或销售的商品，拍摄各种商品上面的标价签，并将所有照片请经营者进行签字并确认。将以上这些证据按主要证据全部收入案件中，按无照经营进行查处。请问：这些证据是否齐全充分？可能大部份人的回答是齐全充分的，其实不然，这是大部分人在查处无照经营案件时所犯的主要证据不足的通病。值得我们注意以下二点：
1、所谓无照经营。包含两个方面的含义：一方面是无照，另一方面是经营。缺少任何一个方面都构不成无照经营，从以上所取的证据证明无照基本上达到了，但另一方面经营，却丝毫没有反映经营情况。你没有经营方面的证据，经营者和律师可以辩解的理由有两点：①我不否认你们所取的证据，这些只能证明我经营前的准备工作已经就绪，并没有经营；②我的摆设虽然是按照商店的模式进行摆设的，但我没有对外销售，我是自己用的，在现在这个消费年代，有谁控制一个家庭可以消费多少？不可以消费多少？不错，我是标上了标价签，我想标上标签计价消费，你管得着吗？没错，这个案例中，虽然在询问笔录里进行了记载，而且他本人签名确认了，但这只是孤证（没有其他证据形成证据链），并且这种孤证还是你办案人员自己写的，现在的律师在法庭上要推翻你这个孤证是相当的容易的。解决方法：必须提取销售发票（销售出厂记录、送货单等）或者三名以上消费者的购物证据，现场检查笔录应重点记录当事人的活动状况。如：记录检查过程中现场工人是否正在作业，营业员是否正在销售商品，把现场的静态（商品）、动态（人员）如实在现场检查笔录中体现；同时在作询问笔录时，提及当事人在经营期间是否建帐或是否有经营记录。此外，现场检查笔录切忌使用“大概”、“大约”、“估计”、“左右”等模糊不定用语和使用“擅自”、“违法”、“非法”等主观判断用语。
2、主体资格认定，人们在办理无照经营案件时，普遍认为无照经营者没有经营任何部门的核准和确认，用不着进行主体资格的认证，其实这种说法是错误的，上了法庭后，整个案件有可能因为主体资格的认定不准而导致败诉。理由：①你们所确认的主体资格——无照经营者是临时看门的，他为了对主人负责，只好在你们进行取证时百依百顺；②你们所确认的主体资格——无照经营者虽然是家庭成员之一，但该人没有经济来源，无法购进这些商品，不是这些商品的货主，不是商品的占有者，无法主宰处臵这些商品是否进行使用或者是否进行经营的资格。解决方法：①叫无照经营者提供房屋的所有权或租用合同（协议）、水电费的缴纳凭证等，证明该人是该店的占有者或临时使用支配者；②叫无照经营者提供商品的进货发票或凭证，证明该人就是商品的主宰处臵者；
3、现场检查时若实际开办者不在现场（现场检查笔录不是开办者本人的签名确认，那么一定要在询问笔录中提出这样的询问“**年*月*日我们在**现场检查时制作了一检查笔录，出示该笔录，请你对该笔录的内容予以阅读确认），同时确定被处罚对象应注意：
（１）自然人。要审查其民事权利能力和民事行为能力。（２）法人和其他组织。要审查是否依法成立。（３）名义主体不能作为被处罚对象，应处罚设立者。从上分析我们可以归纳一下，一个无照经营案件最基本的证据应具备这样的内容：1：当事人提供的身份证复印件，证明了当事人的身份情况；2：现场检查笔录和现场照片，从静态及动态两主面证明当事人正在从事xx商品经营的状况；3：场所租赁合同，商品购入凭证，记录了开办者及开始经营的时间。4：经营单据、询问笔录，记录了当事人承认从事经营的违法事实及经营期间获利情况。
（二）、程序必须合法。办案程序的规定比较多（另一课时将单独讲），我在此只谈两个容易被人们忽视的程序：
1、办案人员必须合法：现场检查是工商部门依据职权，履行职务的行为，检查时必须有两名正式办案人员进行检查。例如过去我们由于收费的需要，一个组中只有一名具有执法权的人员和一名职工在现场，事后我们都会在现场检查笔录中将另一名不在现场的执法人员名字代替职工的名字，这种情况一旦上了法庭，无照经营者或律师说：在进行现场检查时，是有一名该工商所穿制服的人员出示检查证，但另一名是张三，我当时只是对我无照进行认可，并没有对你们的检查人员进行认可（我当时不懂你们的办案程序，张三是职工，来这里收费几年了，都认识），我今天是因为听律师讲了之后，我才知道你们的办案程序不合法。类似这种情况，会导致整个案件败诉。
2、调取证据必须准确、完整、有效：取得充分、真实、有效的证据是正确处理违法案件的前提。证据问题是行政执法程序中至关重要、不容忽视的问题。目前许多办案人员对证据提取的价值和意义认识不够，造成证据不完全，形不成“链条”，除上面讲到的经营帐簿、记录凭证外，还有一个致关重要的像片问题，按照现场检查和办案的要求；要及时、客观、准确、全面、完整地把现场状况及物证的位臵状况、特点等如实地拍照，至少要达到两点要求，①对现场概貌和重点物的拍摄，（要有显示xx路xx号的参照物，生产的产品要有实物照片，不可只拍纸箱等包装品）；②对现场细节的拍摄（要显示从事无照经营的设备、商品的摆放；工人、顾客的分布及活动情况）。
总之，实施现场检查，我们可以归纳为十五个字：分工明，查要细，记要清、定性准，动作快。
三、无照经营案件文书的制作及一般性突发事件的处臵（在局里统一下发的无照经营文档中有较详细说明，学习时请注意不要生搬硬套，因为里面只是列举式的，不同行为其表述是不同的）。
四、查处无照经营应注意以下问题：
1：《办法》第四条第二款“对当事人的同一违法行为不得给予两次以上罚款的处罚”的规定，如果当事人因无照经营被处罚后，继续从事无照经营，怎么办？
对无照经营是取缔，取缔的意思是使违法行为终止，当事人因无照经营被处罚取缔后，继续从事无照经营，应当视为新的违法行为的开始，可以加重处罚（可以考虑按省条例）。
2、《办法》第五条“各级工商行政管理部门”是否包括工商所？也就是说工商所能否以自己的名义适应《办法》对“无照经营”活动进行查处并处罚？我认为不包括工商所，因为《办法》第四条授权的是工商行政管理机关，工商所只是区县工商局的派出机构，但是工商所可以在《工商所条例》第八条的权限下以自己的名义处罚。（对办理了执照，主体为个体工商户的《个条》列明的改变登记事项，集贸市场等）。工商所要以自已的名义查处无照经营，可以按《省条例》（罚没款在3000元以下）。
3、查封经营扬所中的“有证据表明”的证据不一定是铁证如山的证据（不是死了人，着了火才是证据），应理解为有初步证据即可，但不包括举报类的孤证，因为，根据证据规则，举报在此情形下只是案件线索，可以作为立案依据，但在没有其它证据为举报佐证的情况下，该举报记录不具有证明力。当然，“有证据表明”的证据能做到证据确凿既可以避免不必要的麻烦，甚至还防范了行政诉讼风险。无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，（一般要有公安消防、安监委、公安机关、环保部门出具的认定证据）。
4、《办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”的转致适用：一方面是处罚主体资格的转致，也就是说，该无照经营行为是否是工商行政管理机关管辖，另一方面是当事人违法行为的的法律、法规处罚罚则的转致，这个转致常见的有：《公司法》、《公司登记管理条例》、《城市房地产管理法》、《印刷业管理条例》、《药品管理法》、《危险化学品安全管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《个人独资企业法》等。对《企业法人登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》三部行政法规对无照经营的处罚，仅有处罚种类的规定，而具体处罚幅度的规定只在细则中进行了规定（细则属部门规章），故此三种类型的无照经营行为应适用《办法》处理，不须转臵，适用转致应坚持的四个原则：（1）、效力高的法律优于效力低的法律原则。（2）、特殊法优于一般法原则。（3）、严法优于宽法原则。也就是说当无照经营行为违反了数个法律，法律的位阶相同且属于一般法与一般法、特殊法与特殊法之间互无优位的情况下，应使用罚则严厉的规定予以处罚，情节严重的要按规定移送司法机关追究刑事责任。（4）、规范行业法优于规范主体法原则。
5、查处无照经营要注意社会效应。根据《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”的规定，在量罚时，一定要按这一规定掌握好自由裁量权，从人性化的角度维护社会稳定。
1、对下岗职工的无照经营，只要对社会没有造成严重的危害行为，在查处取缔时一般以引导办照为主，处罚为辅的原则，即使非进行处罚不可，也不能进行大面积的处罚，以防止群体拿着我们的处罚决定书上访的事件发生；
2、对残疾人的无照经营，要采取扶持的态度，只要他对社会没有严重危害行为，一般情况下同样以引导办照为主，处罚为辅的原则； 3对小型的修理、加工、补旧等服务行业的无照经营，特别是经营规模较小，收入不足或近似于国家的低保水平的，也要采取引导办照为主，处罚为辅的原则，否则也会给社会造成不安定的因素。
6、个体工商户营业执照上的有效期届满，继续从事经营活动，是否可以认定为无照经营。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定，个体工商户法定登记事项（或称绝对登记事项）是：字号名称、经营者姓名、住所、从业人数、资金数额、组织形式、经营范围、经营方式、经营场所，没有经营期限这一项目，而且对“经营期限”或“有效期”如何设定，《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》和《个体工商户登记程序规定》以及《行政许可法》都没有规定，因而核定个体工商户营业执照的经营期限没有法律依据。不能按《办法》规定予以处罚，既然，个体工商户营业执照期限届满后不能视为无照行为而处罚，那么当事人的执照过了期限工商部门如何应对？我个人认为对于个体户营业期限过期的处理意见应分两方面：一是，如果只是单纯超过现行营业执照上标明的有效期限，不予处罚，对此可以先发责令限期登记，逾期不登记的，在次年的法定验照期间收缴营业执照，予以注销。因为我们核定营业执照有效期限本来就没有法律法规的支持；二是如果当事人超前臵审批期限的经营项目，而营业执照上是明确标明了该经营范围的经营期限，则可以先责令当事人办理变更登记或注销登记（依据工商企字[2000]第226号），当事人拒不办理的，再依据《企业经营范围登记管理规定》第十五条转致《无照经营查处取缔办法》予以查处。
7、企业登记前臵审批证件未通过年审及超过有效期如何查处，总局答复工商企字[2006]104号：
一、企业同一经营项目依法需要取得两个以上企业登记前臵许可，其中一个许可证或其他批准文件被吊销、撤销或有效期届满，工商行政管理机关应当分别情况处理：（1）许可证或其他批准文件被吊销、撤销或有效期届满的情况是许可审批部门通知工商行政管理机关的，工商行政管理机关应当按照《无照经营查处取缔办法》第七条的规定查处。
（2）许可证或其他批准文件被吊销、撤销或有效期届满的情况是工商行政管理机关通过检查等其他方式发现的，工商行政管理机关应当按照《无照经营查处取缔办法》第六条或者《公司登记管理条例》等法规的规定查处。其中，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理机关应当撤销注册登记或者吊销营业执照；法律、法规未规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理机关应当根据企业的类型分别依照《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》、《合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》中关于应当办理而未办理变更登记的查处规定进行查处。
二、企业登记前臵许可证件因未参加或未通过许可审批机关年审被有关行政机关吊销、撤销或者宣告失效的，工商行政管理机关应当按照上述第一条意见进行查处。
三、《成品油零售经营批准证书》和《危险化学品经营许可证》均为成品油经营登记的前臵许可证件，其有效期届满或未通过许可审批机关的年审，企业继续从事成品油零售的，不属于《化学危险品安全管理条例》第五十七条第（四）项规定的“未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营”的情形，不宜按该条规定进行查处，应当按照上述第一条和第二条意见进行查处。
五、目前我们查处无照经营的矛盾和问题
这个问题就我本人对龙湖区目前的状况而言，认为存在下面几个问题：
1、缺乏政府支持和统一行动。目前清理无照经营基本上属于工商行政管理部门孤军作战，势单力薄，没有形成整治合力和高压态势。
2、部分行业前臵审批费用高、门槛高、办理周期长、难度大。经营者说：“不是不办照、而是办不了照。”给我们清理无照经营带来很大难度。
3、工商行政管理机关的执法强制性和威慑力不够。尤其对经营场所和居住场所合二为一的情况下，工商行政管理机关现有的强制手段不足以对无照经营有效查处。在管理一些“钉子户”、“暴力抗法户”过程中，工商执法人员的人身安全也是一个不容忽视的问题。
终上所述，清理无照经营是一项复杂的系统工程，也是一项永不竣工的工程，需要在各级领导的理解和支持下，在有关部门的大力配合下，在广大人民群众的理解和参与下，齐抓共管，上下联动，疏堵并举，加强执法，才能初见成效；所以查处无照经营案件不是一般普通的案件。
作为工商部门来说，由于各职能部门对执法认识上的差异影响了监管效果。目前除了《无照经营查处取缔办法》外，涉及市场主体无照经营行为查处取缔的法律法规有84部，包括113项，其中只有7项明确规定由工商部门负责查处，由工商部门配合与其他部门共同查处的有10项，其余96项则规定由其他部门负责查处。在实际操作中，由于对法律法规的理解和认识上的差异，职责交叉、责任不清、部门之间监管脱节的情况时有发生，影响了监管合力的形成，这是无照经营行为屡禁不绝的一大障碍。所以“两费”取消后，“清无”将会是我们的工作重点，为了更好的规避责任风险，我们在查处时一定要搞清该行为处罚主体是否为工商机关，按《省意见》职责分工，该发出《责令改正通知书》的一定要先发出，同时函告有管辖权的部门（函告包括我们处罚后的后续处理，详见《区局监管工作指引》）。
六、查处无照经营时《警示》、《责令改正通知书》的使用 按照国家总局“全力推进依法行政、推进人性化监管、推行理性执法”的原则，本人认为，我们在查处无照经营过程中，对当事人有下列情形，违法行为轻微、没有造成危害后果，经工商部门发出《警示》、《责令改正通知书》告知后能及时纠正的，将免予行政处罚：1．超范围经营不属于法律、法规规定须经许可审批的项目，并且不以超经营项目为主营收入来源的；2．已具备法律、法规规定的所经营项目的各项条件，仅未及时办理工商注册登记手续，提前经营的生产型企业，并且未将产品投入流通的；3．下岗失业人员、应届大专院校毕业生、当年退伍转业军人自主创业，属一般性违法行为的。这些情形我们应先责令改正，拒不改正的，再进入立案程序予以处罚。
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