合同的变更与解除教案(姚 辉)_合同的变更与解除
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合同的变更与解除教案
姚
辉
中国人民大学法学院
教授
上传时间:2003-6-1
一、授课内容
（一）合同的变更
合同法将合同的变更和转让规定在一起，作为合同履行的延续。而教科书上，合同的变更是和合同的解除并列作为一章。这是原“经济合同法”的做法。其理论根据在于：第一，合同变更大多需经双方协商，而双方协商也正是合同解除的方法之一。第二，在发生不可抗力和一方严重违约的情况下，可以由当事人一方或双方享有变更或解除合同的权利。有一种观点认为，在此情况下，不仅产生法定解除权，而且产生法定的变更权。所以，变更和解除是密不可分的。有学者甚至认为，合同解除只是合同变更的一种形式，不过是以一种完全结束未履行部分的义务来变更原合同而已。
然而合同的变更与合同的解除终究是两个不同的概念，应予区分。从法理上讲，两者的区别表现在：
第一，合同变更是对原合同的非实质性条款作出修改和补充，并没有根本改变合同的实质内容，更不需要消灭原合同关系；而合同解除则要消灭原合同关系，且不建立新的合同关系。
第二，合同的变更主要因双方的协商一致而发生，即使因产生不可抗力需要变更合同，一般认为也要经过双方协商。如果不能达成协议，也可以要求法院予以变更。合同解除可以有多种原因，协商只是其中一种方式。即使就协议本身来讲，变更和解除合同的内容也是不同的。
第三，合同的解除是一种违约后的补救方式，它是在一方违约的情况下，另一方可以享有的解除合同的权利。但合同变更并非与违约补救联系在一起，一方违约以后，非违约方也并不产生变更的权利。也正因为如此，合同法第97条是将违约与合同解除联系在一起，而不是与合同变更联系在一起。
第四，从法律后果上讲，合同变更没有消灭原合同的关系，也就不产生溯及既往的问题；而合同的解除将使合同关系消灭，因此发生溯及既往的效力。
第五，由于合同的变更不与违约联系在一起，因此一般不存在损害赔偿问题；但是在一方违约的情况下，另一方不仅有权解除合同，并且有权要求赔偿损失。至于合同变更的条件、效力等内容，教科书上写得很详细，兹不赘述。
（二）合同的解除 合同解除之要点有三：
第一，合同肯定地向将来失效，不再约束双方当事人，即“解除”双方当事人履行和接受未来履行的义务。
第二，合同项下的从权利和从义务一并消灭，如担保、违约金、利息等债务得随合同的消灭而消灭。
第三，相应产生围绕合同的履行（或不履行）而进行的全面清理，包括协议解除的合意 1 过程、行使解除权的程序等。
关于合同解除的概念、特征、类型、条件乃至程序等，教科书上甚为详尽，兹不赘述。我认为合同解除的效力是重点和难点。尤其是解除的溯及力问题。
对合同解除后是否有溯及力问题，大陆法系学者约有三种见解：（1）认为合同解除溯及于合同成立时消灭合同的效力，即因解除合同如同自始不存在，从而未履行的债务归于消灭。既已给付的，发生恢复原状请求权。（2）认为合同解除并非消灭债的关系，不过阻止其已发生的效力。从而尚未履行的发生拒绝履行的抗辩权，已履行的发生返还请求权。（3）该说认为，合同解除之际，债务尚未履行的，自解除之时债务消灭。既已履行的，发生新的返还请求权。
我国民法学者对合同解除后有无溯及力问题，也有不同的观点：（1）合同解除，除当事人有约定外不应具有溯及力；（2）合同解除原则有溯及力，但在特殊情况下应对合同解除的溯及力作出合理限制；（3）合同解除的效力应区别不同而定，继续性合同原则上有溯及力，非继续性合同原则上无溯及力。
在立法例上，大陆法系和英美法系国家均承认合同解除原则上有溯及力，即溯及合同成立时就消灭，发生与合同从未订立相同的效果。德国民法典第346条规定：“在合同中，一方当事人保留解除权的，在解除合同时，当事人双方互负返还其已受领的给付的义务。对已提供的劳务以及出让物的使用的，应偿还其价值，或者当合同规定以金钱为对侍给付时，应当以金钱支付。”《中华人民共和国合同法》第96条的规定是：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
合同解除后有无溯及力，是合同解除制度中的重大问题，在学说上亦有不同的观点。合同解除后有无溯及力，涉及到合同解除以前的债权债务关系如何处理，同时，又涉及当事人的意思自治。同学们可在对合同解除后有无溯及力的各种观点评析的基础上，得出自己的看法。
二、参考书目
1．21世纪法学系列教材《民法》，第375～393页。
2．王利明、崔建远著：《合同法新论•总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年3月版，第399～406页；第438～470页。
3．法律出版社《合同法原理》（2000年版），第161～169页；188～200页。4．黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年4月版，第517～538页。5．林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年2月版，第18～60页；第362～373页。
三、参考案例
1．上海虹城房地产有限公司与上海市虹口区人民政府委托拆迁纠纷上诉案，载《民事审判指导与参考》2000年第1卷，法律出版社2000年3月版，第284页。
2．香港辉景集团有限公司与海南珠江建设股份有限公司房屋转让合同纠纷上诉案，载《民事审判指导与参考》2000年第1卷，法律出版社2000年3月版，第249页。
3．出资有瑕疵是解除合同的理由吗？——一起租赁合同纠纷案引出争议，载2002年9月18日《法制日报》。4．张国华反诉张竹兰不履行过店合同约定的变更业主登记义务致其不能经营应解除合同并赔偿损失案，载《人民法院案例选》2001年第3辑（总第37辑），人民法院出版社2002年1月版，第223页。
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