贺卫方司法制度导论 第一讲_贺卫方司法制度
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第一周（1）第一讲 司法制度导论
（鼓掌）谢谢各位同学，谢谢各位老师，有这么一个突如其来的机会，我来到了这里，之前呢我一点也不知道，在二月下旬的时候学校的领导突然给我说；“你能不能去石河子教两年书。”因为当时的这位党委副书记跟我们都很熟，也是法学院的前院长吴志潘教授---一个著名的著名的经济法学家、一个宽厚的兄长，现在是北京大学党委副书记，是北大第三号人物。他好长时间前就给我说要请我吃饭，一般情况下领导请我吃饭我就有点紧张，（笑）我说别请我吃饭了我要过年要回家没有多少时间和你们一起吃饭了。后来他有点失望，也没有吃成。回来之后他没有找我，我也没有找他。三月下旬的时候，到海拉尔出差，给当地律师讲了一次课，我发现我们的吴书记已经忍无可忍了，说：你什么时候回来？我说我23号回来。他说：回来以后我们马上吃饭。就是不由分说。我很奇怪他有什么事，他说见面再说，见面后他给我摆了鸿门宴，一共就三个人，还有一个是在我们这里的李鸣副校长。他们怎么在一块？怎么邀我过来？（笑）老是环顾左右而言他，我说有什么事，直说吧，后来他说我们想派你到石河子大学去，叫支教，我说：为什么？他们说我们学院院每年都有老师到这里来，我以有我们的王磊教授等去那里，这是常规，这次该轮到你了。我说：那好，什么时候走？两年的时间，我回去商量商量，我心里多多少少有点好奇：到底为什么要派我过来教学，因为这之前一点都没有准备说，并且要这学期尽快走。（笑）然后我回去给家人商量，家人说这到底是什么背景？搞不清楚。我最近老是做的事情没背景，你不知道到底是怎么回事。比方说，我最近调到浙大没有成功，人家问怎么没有去，我说我也不知道，反正浙大开头说特别欢迎我，北大也同意了，我这边也办了手续了，到了那边说，我们不要你了（笑）。我说为什么，你和你们学校的学校很重要，我们怕调动你的时候会影响两个学校的关系，我们浙大的 发展离不开北大的帮助，所以我们不能因为调动一个教授而影响两个学校的关系，你们有一个校长很不高兴，领导很生气，后果很严重。我说哪个校长不高兴？后来我回到北大问哪个校长不高兴？大家说没有校长生气，大家都很开心你走（笑）我就（对浙大）说没有校长生气呀，他们又说我们的工作程序上出现了一些差错，我们这边学校还没有研究，就发出了商调函，所以是我们的工作失误，给您造成的损失我们感到很遗憾，我说遗憾有什么用现在北大同意我来了，你们又不要我了，把我放在中间，我在徐州一带转悠（笑），我说到底是为什么，他们就不说，反正很神秘。后来校长说你去新疆支教是我们的一个常态，你去那里后，工资仍然由我们的北大发，工作关系不变，户口当然也不动，（笑）我说行，家人也愉快的答应了。那里的各种环境是很好的，我一路欢歌就来了。来这里也不是一件容易的事情，因为许多人想来，学校不让他们来，我们的法学院也不知道我要来，吴书记给我说完后，我告诉我们的朱苏力院长：我要走了。他说：你到哪去呀？我说到石河子大学啊，你不知道？他说我一点也不知道。所以我来这里北大法学院一点也不知道。我跟朱苏力院长说：我是属于校管的，跟你们院里没有关系（笑）
3月11 号正式起飞。吴校长说，快点去，那边快开学了，机票我来给你订。到了这里发现也没有那么急，到今天才开始上课。（笑）来到后得到了学校的领导政法学院的领导、老师的热情关照，我在我的博客里写了我来了以后的感受，题目叫在石河子安顿下来。这不只是一个人的身体、一个人的生活的安顿，更重要的是一个人的精神的安顿，所以今天（盼了好几天）终于到了课堂，做了一个教师就是要和你们在一起，和大家一起交流，所以你们可以知道我的心里边有多么的喜悦。另外呢，课程不是特别多，今天下午我明天下午的两次课。我特别高兴和这里的同学和老师互动、交流，但是绝是不刚才老师说的大师的如何，（笑）我一听大师就紧张，一听泰斗就发抖。（笑）
有些知识我国内的法学教育已经成熟，比方大家知道的民法、刑法、诉讼法等，这些已经相对成熟了，知识体系相对完整。教科书也已经 出现了比较公认的书，你们左边的红皮本就是。行政法、刑法都有主流教科书。但是有些课程还在探索书，还没有完全定型，就包括我们的这门课―司法制度导论。对司法制度表现出完整的径途它的时间也不过10－15年。今年是改革开放30周年，也是我国法治建设30周年，有不少媒体、机构都在不断的去回顾过去30年的历史发展，当然我们的法学和法律界也免不了这样的回顾。像朱苏力那样的人有时候会说一些让人扫兴的话，有一次他在参加某一个机构的周年庆典的时候上去说了一句话，让下边吓了一跳，他说：50周年其实没有多少意义，这种年数只不过是对那些对整数崇拜的人有价值（笑）。纪念60年大庆，他不就是一个整数，这有什么意义。但是大家还是要回顾30年法治建设的30年，我在接受一个访谈时说，我认为中国在30年的法治建设中，可能前14－15年是以立法为主导的过程，大规模的立法的过程。
你们很难想像，在1979年之前，中国的法律非常简陋。*期间美国的一位汉学家Wister Lee,汉名叫李浩，写了一本书《没有法律人的法律》，那本书的封面是田头上中国老百姓在开批斗大会，上边一个坏人在受批斗。人民群众通过开批斗大会的形式来执行法律。我记得小时候，我那里审犯人的时候是由军人来审判的，那时候是军管。咱们石河子是一个传统的军垦的城市，所以军和法治合二为一早就熟悉了，但是当时我们那里的百姓还不熟悉，不知道怎么回事。我手头还有一个判决书，叫“中国人民解放军烟台军分区政法委员会刑事判决书”，他们居然可以把一个人判刑15年，就是这样一个军事化的审判。没有法律人，没有丰富的、完整的法律制度，我们的立法极其简陋。1950我们制订了一部规范的宪法性文件，到了1954年我们有一一部宪法，大家知道，后来宪法有一些更替、变迁，毛泽东说：“宪法，每个字我都审过，但是一条我都不认识，我这个人就是和尚打伞，无法无天。”这是他跟美国的著名的记者斯诺说的这些话，斯诺汉语的汉语不好，听了后回去用英文发表的文章说：“毛泽东像一个孤独的和尚，一个人打着伞，下雨天一个人在街上走”（笑）。他把毛泽东的话翻译成这样，很难译出汉语的意思。我们经历过这样的时间，有一部宪法，但是宪法没有多少内容是有多少真实价值的；一部婚姻法，当然婚姻法还是比较有效，规定一夫一妻制，基本上没有发生过大规模的一夫多妻制的复辟。（笑）两部法律打天下，过去是所谓的半部论语治天下，我们现在是两部法律治天下，我们不断的判这个徒刑、那个死刑，还是依法判决，我们的法打哪里？我们连刑法都没有。我们都怎么过来，我想以后大家回过头来研究那段历史，这是一个斯芬克斯之谜，非常令人怪异。当然我们过得并不愉快，我们过得很痛苦，我们人人自危，我们不知道什么是合法的，什么是不合法的，罪与非罪的界限非常模糊，有时候人们相互之间简直可以说是互相提防，夫妻之间都不敢说真话，因为有可以太太会揭发你，一揭发你什么事情都可能会成为严重犯罪。终于那场噩梦过去了，当我们睁开眼睛看世界的时候，我们发现我们处于一个孱弱、一个经济濒临崩溃的中国，那是打毛泽东去世以后的第二年，开始了逐渐的开放。到了1978年的时候，我们正式确立了改革开放。兄弟是1978年上大学学法律（笑），那个时候，法律对我们来说，我们一点都不知道。我是学法律，我的同学中那时有学语言的，在山东大学，后来出了一本山东方言方面的书。上大学，学法律，那时没有多少法律，那我们学什么？
1979年我们终于制订了《刑法》和《刑事诉讼法》，1985年我们制订了《民法通则》，尽管比起法国民法典，德国民法典，我们的民法典今人震惊的简陋。（笑）德国民法典可以被称为教授的法律，艰涩难懂，条文复杂，我们国家不少人主张法律一定要大众化，制订的那些法律老百姓看不懂，法官说的话老百姓也听不懂，这算是什么法律？我认为这些人是别有用心，法律有两种，一种是制订给老百姓看的，一种是律师、法官看的，而不是给老百姓看的。
德国民法典是法律科学的结晶，老百姓看不懂，它也没有要求老百姓看懂，老百姓都看懂了那就不叫法律科学，就绝对不会严谨到整体如一的程度。法国民法典的制订过程当然通俗话一些，是拿破仑、拿破仑同学制订的（笑），他是一个极其聪明的高级外行（笑），他主持民法典时，有四大法学家，其中有两个来自习惯法地区，两个来自成文法地区，大家以委员会的形式相互交涉讨论，一共170多次会议，他参与了100次以上，在制订过程中，他总是非常敏锐的把握问题的实质，用最简洁生动的语言制订法律，坚决反对法言法语，只有法律人懂的并不一定是好东西，而要求尽可能的通俗易懂。在制订过程中，大家知道，他有一个很重要的考量，就是想方设法的限制法官的权利，如果一部法律艰涩难懂，只有法官能懂，那么法典的涵义就会变成法官可以垄断。法国的历史使法国的政治人和大革命时代的许多人都主张法典应当追求更加浅显易懂，能够让老百都看懂，让老百姓每家都有两本书：一本是圣经，一本是法国民法典。一个农民下地干活回来后可以在烛光下阅读法国民法典，他追求的是这样一种境界。你们都记得著名作家司汤达，司汤达说，我每天读一段民法典以便改变我的文风（笑）。一部法典能够制订到这个境界我觉得真的是甚是难得的一件事。但是，大家读一下法国民法典，比方说李厚培先生的译本，商务印书馆出版的，你们会发现，即便是这样一本浅显追求的民法典依然是艰涩难懂，即便是对中国的一个法律人如果我们不是法国法专家，不是民法专家，我们读起来可能也会对它的含义不是特别清楚。那么，我们的民法通则，200多条，260几条吧，这部法典当然是很基本的，但是毕竟我们有一这门法，毕竟我们开始了我们运用民法典去调整我们的社会生活。我们非常不容易制订一门法典。我也曾经参加过民法学家们的一些研讨会，说制订中华人民共和国民法典，你们知道，李鹏前委员长曾经非常激情四射的讲出在他的任内把民法典制订出来，他要作新一代的拿破仑（笑），中国的拿破仑来自制订一部中华人民共和国民法典。当时有许多人，包括民法学家们磨刀霍霍，想像着能够成为这部民法典他爹（笑），你想，当时法国的制订民法典的四大法学家不就是民法典之父吗。我们的民法学家也非常乐观，想把我国的民法典拟订出来，但是后来发现制订一部民法典非常艰难。我曾经在一次会议上说：我们干脆不去费劲去制订民法典，我们不要忘记我们的海峡两案也有一总用中文书写的民法典，那是中华民国民法典，我们拿过来不就行了！（笑）虽然在台湾适用，但是是我们的法学家在大陆制订、在台湾发展完善的，它是中国的民法学家的智慧的结晶，我们也可以说这是第一代无产阶级革命家、第一代民法学家集体智慧的结晶。那部民法典当时当然也是被认为比较简单，当时的一位法学家曾经说：民法典制订出来，你看这部法典，几乎95％的条款是有来历的，其中的90％多是来自德国民法典，其他的有一部分是来自于瑞士民法典和商法典，听起来非常非常的容易，就是把那些条文组合起来，甚至你可以把一些条文翻译成中文，就是一个伟大的创造。大家平时都习惯使用双语字典，用惯了双语字典的人有一种误解，就是说任何事情两边都有相对应的词汇可以准确的把它翻译过来，当然在我们直观的字母看来是没有问题的，比如，你有一个脑袋，他也有，你有一个鼻子，他也有一个鼻子，大家都是一样的。但是，当一个英国人说：“We have the right to do something”，我们拥有这个“right to do something”这是什么意思？你们每个人都在说权利，但是我们倒推回去200年、150年，英国人这么说的时候你们知道这个right是什么意思？我们不知道。我曾经对这个词作过考查，我发现1839年林则徐在广州主持翻译一部瑞士的叫马太而的国际法的著作的片段时，他对right就是翻译不出来，怎么也翻译不出来，“一个人如果想这样做的时候对方不得抱怨”这是什么意思？就是人得有这个right to do something.你就不能抱怨，这样来形容具有权利的这种状态。之所以翻译不出来，因为这是一个抽象词汇，是不我们看得见摸得着的。所以，西方的法律翻译到东方就是一个了不起的事情，因为西方世界有太多的东西过去我们是没有的，这个right我们直到1860年代的时候，有一位著名的传教士叫威廉马汀.丁为良，他也是北大历史上的一位重要人物，北大百年校庆的时候有人写了一篇文章题目叫《被遗忘了的校长》，就是说得他。他是京师大学堂的英文总教习，他的名片上印的是“中国皇家学院的校长”（笑）。在那之前美国的一本国际法著翻译成中文的时候，终于想到了一个词汇――用“权利”去翻译“right”。但是，你们也知道，直到今天，这种翻译到底好不好，仍然有争议。我们看起来是不错的，但是100多年前的中国人不认为是这么好的，权利当然有权衡的意思，利是什么？“权必有所争，利必有所夺，争名夺利，争名于朝争利于市”，权利到底是什么东西，权利没有一样是好东西，“君子喻于义，小人喻于利”，你怎么用权利这两个破字翻译如此神圣的right。（英文里边right，正确，右边，为什么右边正确（笑））英文的具有正义色彩的这种含义在中文里边一点也体现不出来。在英文字典里看这个词的时候有些不对等。语言并不是没有色彩的，每一个字都有它独特的历史，每一个字都有人们在心目中富于它的文化的想像，这样一种想像会制约我们对一个原生态的另外的一种文化的理解，使得我们没有办法去（如果我们不直接用英语去思维，用德语去思维）用汉语去思维的时候，我们往往会把另外一种文化的想像给破坏掉，或者说按照我们自己的想像，我们历史所形成的想像去想像西方的那些东西。
我们制订民法通则以后，一系列的合同法也在那个时代制订出来，是为了大力的发展经济。1989年，就是20年前，我国制定了《行政诉讼法》可以说是一个划时代的意义。它第一次在这个国家宣告了当人民对政府的行政行国提出异议时可以获得法律平台对政府挑战。我们的王庆友老师就是进行这方面研究的，研究如何挑战我们的政府。由于这一部法律，也提出来了一个非常要紧的问题，那就是我们必须要法院在政府间中立，如果法院本身是站在政府的立场，跟政府穿一条腿的裤子，就和小沈阳那样的裤子（笑）我们就没有办法想像我们在法庭诉讼时就和进入老虎口一样，是没有办法胜利而归的。所以问题马上就推演到一种我们要求必须独立的司法制度，独立于政府的控制，独立于民意影响的司法制度，过去我们谈到司法独立的时候，司法制度是独立于权利的控制，比方说政党、比方说行政、立法，我们现在看也要关注独立于民意，网络上一片喊打的时候是否有一个法院能够经得起网络的压力而坚持法律的规范而判决案件，而不像最高人民法院王胜俊院长所主张的那样，一个人应当不应当判死刑应该看三个因素，一法律的规定，二治安的形式，三人民群众的感觉。（笑）我看了他的这话，我都觉得自己的脖子冷飕飕的，因为我提出的一些见解人民群众的反应很不好，恨不得把我杀了（笑）。有的时候我们的立法为中心的法律建设过程取得了重大成就。
后来人们就开始关注法律是不是能够兑现，我们是不是有足够的能力、足够的制度保障能使法律与现实生活全二为一，能够在我们的民众在法院诉讼时保证法院能按法律规定办事，而不是按其他因素行事。“官司一进门，双方都托人”因为否则你就很麻烦，“大盖帽两头翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还愁法治不健全”（笑）。我们制订的法律我们司法部一直在进行普法，让老百姓有法律意识，所有这些规范现在看起来落不到实处。宪法中规定人民有言论自由、出版自由、游行示威自由、信仰自由等，我发现这几个方面基本上都实现不了。比方说，我想去办个报纸，我有钱，不差钱（笑），不让我办，一切报纸都党办的，你想办电台，更没有门！你想安个锅都不让你安（笑）。信仰基督教的人越来越富，很敏感、很麻烦，信仰基督教的老百姓如何公开的获得他们的教堂或公开的开展活动，比如如何在书店里买到圣经，我们在书店里是买不到圣经的，为什么不允许公开出版发售圣经呢？你怎么解释结社自由，游行示威自由？去年北京奥运会时说开放三个场地允许老百姓游行示威，但是要到公安部门批准，最后一次都没有人去游，不是没有人提出过申请，总共143次申请，有138起得到了其他途径的解决，有5起不符合法律。我如果是当权者的话，安排自己人游一次，也好说呀，那就说，看，有人游了吧？！现在就简直是开国际玩笑。我所在的这所大学（北大）是一个光荣的游行示威团体，（笑）。学生经常申请，他们不批，学生反复申请，后来他们批准了，他们说你们往北走，北大往北是农村（笑）。法律规范能不能兑现在现实中，我们有时候要看在案件的判决中，是按照怎样的规则判的。案件就是一个窗口，是一个非常好的显示器，能够告诉我们这个国家是不是能够按照法律来办事。
大家想一想在过去的十多年，也就说，我们法治时代进入案例时代的10多年里边，我们多么关注在学院里边发生事情，在法院里发生的事情他的价值绝对不仅仅及于打官司的双方当事人，而且还及于我们每一个人。因为我们都是潜在的当事人，如果法院这样解释法律规范，这样的做出判决我们就知道我们应该怎样遵循规范的界限，但是这些案件告诉我们什么。首先，告诉我们这个国家许多事情存在严重问题，经常出现重大的冤假错案。你们都知道三年多以前有一个人经常在河南作案的河北人，他在河南强奸杀害三名妇女，最后被抓获归案，然后河南警方侦讯他的时候，他说：对对，这三个都是我杀的，不过我还杀了一个人你们不知道，十年前我在河北还强奸杀害了一个妇女。河南警方于是马上通告河北省警方，河北省警方经过调查发现，十年前的那个人已经抓获归案，已经枪毙了，犯罪人供认不讳，所以死刑立即执行了。于是把这个人带到河北现场指认，他就带着当时公安人员把十年前的案发经过全说了出来，与公安笔录一样。也就是说不可能出现两个人同时在这里作案。河南省报纸和南方周未都进行了报道。在屈辱中活了十年的那个被冤枉的人的妈妈看到了消息时，跑到儿子低矮的坟头上哭喊着说：“妈妈知道你不是一个坏孩子，不可能做这样的事，现在知道你是一个好人啊。”
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