从许霆案背后透视中美司法制度及法官文化的差._许霆案引发的争议
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从许霆案背后透视中美司法制度及法官文化的差
摘 要 前段时间，社会上掀起了一拨对许霆案如火如荼的全民大讨论，如今这场讨论的热潮已经渐渐散去。我也从当时对案件本身的讨论中逐渐清醒过来，冷静之后，觉得对案件本身的讨论都显得很苍白很无力，因为案件仍在审理之中，最后的审判还是得由主审法官来决定。待层层迷雾散去之后，作为一个法律人，从案件背后折射出来中美法律制度以及法官文化的差异相对于案件的本身则更能引起我的兴趣与思考。因此，笔者将从边缘性的视觉曲径通幽，通过分析案件背后容易被人忽视的细节来论述中美司法制度和法官文化的差异。关键词 许霆案 中美司法制度差异 中美法官文化差异
许霆案在社会上引起了一轮又一轮的讨论热潮，但是人们在讨论案件的时候大都关注案件本身的争议，往往忽视了本案的一个细节:据笔者从网上所得消息，二审法院将案件发回重审是因为不敢接手这个烫手的山芋，而且在案件进行审理的过程中又有消息称广州市中院也不想再碰这个案子，希望把案件移交最高院审理。上面的细节引起了笔者的思考：广州市高级人民法院为什么在依据不清的情况下将案件发回重审呢?因为根据我国刑事诉讼法规定二审法院发回重审有两重情况：一是事实不清，证据不足;一是程序严重违法。具体规定是这样的：刑事诉讼法第一百八十九条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（[一）
（二）略]
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第一百九十一条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织的组成不合法的；
（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。而许霆案显然不具备这两点，可二审法院却将其发回重审。为什么他们都‘怕’审这个案子呢，如果此案放在美国会怎样呢?我想美国法官肯定会趋之若骛。那为什么一方避而远之，一方争先恐后呢?笔者以为其根源在于中美法律制度和法官文化的差异。也许会有人说仅凭借网上不确定的消息就发表评论有点不负责任，而且法学研究最注重事实的客观性和研究方法的规范性，如果凭空发表论述，怎么保证结论的科学性。其实笔者也已经注意到了这一点，但是笔者并不担心，因为就算这个案子情况不是如此，也不会影响到结论的科学性，因为笔者所谈到的情况并不是就许霆案存在，实际上这种情况在中国的审判实践中比较典型比较普遍，至于许霆案只不过是一个恰当的契机。笔者下面将从司法制度和法官文化两个层面来解析中美差异。
一、司法制度上的差异在美国法官是独立的，法官独立行使审判权，而且这种独立不仅存在于法院内部法官本身个体的独立，更体现在法院外部相对于其他机关诸如行政机关的独立。只要法官不徇私舞弊，无论怎么审理，只要按他理解的法律正义并依正当程序审判之，就没有任何人任何机关会追究其责任，不会影响法官的前途。而且在美国，法官一般是终身任职的，“普通法系国家诸如英国和美国，法官是终身职务，只有在违反正当行为原则并在上下两院共同要求下才能由国王予以免职。”最后，美国刑事案件的陪审团制度更是解放了法官，因为最后案子怎么判，法官要听陪审团绝大多数成员的指示。在中国，虽然宪法上明确规定了法院独立审判，但是由于司法体制设计上的缺陷，致使法院法官无法真正做到独立。一方面法院经常受到来自政府等部门的压力，可以说法官是被架空的，法官的审判权是扭曲的。虽然国家实际上是在很努力的进行制度改革，也起到了一定的成效，但只是旁敲侧击，小修小补，没有从根本上触及到司法制度的弊端，就像今年两会上前最高人民法院院长肖扬所说的那样：不能用法院内部改革代替司法改革。另一方面由于错案追究制度的不合理大肆推行，将法官审理案件的一审终审率强行与法官的升迁工资奖金荣誉硬性挂钩，在很大程度上抑制了法官的创造性，可以说法官的审判是在带着脚镣跳舞。一些法官要避免自己的案件被宣告为“错案”，就不得不在案件没有进入上级法院审判程序之前，就开展各种各样的“公关”工作，为求得自己的裁判被维持而不得不迁就于上级法官的指示甚至暗示。而当事人因为渴望胜诉而不得不求助于上级法院，下级法院的法官则为着避免或减少“错案”而向上级法院施加影响，上级法院经常要顾及下级法院法官“面子”和“错案指标”，在最小范围内修改原审的量刑判决。这实际上是在变相剥夺当事人的上诉权，同时也削弱了法官的独立性和积极性，导致更多冤假错案的发生。“事实上，在建立错案追究制之前，法官不能独立审案、冤假错案容易出现的问题就已经大量存在，但错案追究制推行之后，法官不能独立审案的现象则更是变本加厉。这无疑陷入了‘钱穆制度陷阱’：一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些变成了病上加病。越来越繁密的制度累积，往往造成前后矛盾。”错案追究制就是这样的一个制度：在不能保证司法独立的情况下，以责任追究防止错案的发生，反而导致更多错案的错案不断涌现。
二、法官文化上的差异其实，说是法官文化的差异，毋宁说是中美总体文化上的差异，因为法官文化是文化的一部分。实际上我们看好莱屋大片时就可以很深刻的体会到美国文化的特点：喜欢自由与突破，崇尚个人英雄主义。而美国的法官也感染了这一特点，极富创造性。看看美国历史上那些著名的大法官例如开创了司法审查制度的马歇尔大法官就可以知道美国法官的文化了，他们渴望名垂千古，渴望尊严与荣誉，因此他们总会在历史的转折点挺身而出。而中国的法官由于深受中国传统文化的影响，又因长期受社会长期存在的积习的缠绕，往往显得中庸而保守，喜欢稳定，不求有功，但求无过。所以面对挑战常常会避而远之。笔者借许霆案从宏观上论述了中美法律制度和法官文化的差异。本意不是要比较孰优孰劣，而只是希望通过对比两者之间的差异能给我国的司法改革提供一些浅薄的建议与思考，起抛砖引玉作用罢了。注释： 格兰顿，戈登．奥萨魁．比较法律传统．米健，高鸿钧，贺卫方译．中国政法大学出版社 1993 年版．
刘义昆．错案追究制中的钱穆制度陷阱．
摘 要 前段时间，社会上掀起了一拨对许霆案如火如荼的全民大讨论，如今这场讨论的热潮已经渐渐散去。我也从当时对案件本身的讨论中逐渐清醒过来，冷静之后，觉得对案件本身的讨论都显得很苍白很无力，因为案件仍在审理之中，最后的审判还是得由主审法官来决定。待层层迷雾散去之后，作为一个法律人，从案件背后折射出来中美法律制度以及法官文化的差异相对于案件的本身则更能引起我的兴趣与思考。因此，笔者将从边缘性的视觉曲径通幽，通过分析案件背后容易被人忽视的细节来论述中美司法制度和法官文化的差异。关键词 许霆案 中美司法制度差异 中美法官文化差异
许霆案在社会上引起了一轮又一轮的讨论热潮，但是人们在讨论案件的时候大都关注案件本身的争议，往往忽视了本案的一个细节:据笔者从网上所得消息，二审法院将案件发回重审是因为不敢接手这个烫手的山芋，而且在案件进行审理的过程中又有消息称广州市中院也不想再碰这个案子，希望把案件移交最高院审理。上面的细节引起了笔者的思考：广州市高级人民法院为什么在依据不清的情况下将案件发回重审呢?因为根据我国刑事诉讼法规定二审法院发回重审有两重情况：一是事实不清，证据不足;一是程序严重违法。具体规定是这样的：刑事诉讼法第一百八十九条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（[一）
（二）略]
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第一百九十一条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织的组成不合法的；
（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。而许霆案显然不具备这两点，可二审法院却将其发回重审。为什么他们都‘怕’审这个案子呢，如果此案放在美国会怎样呢?我想美国法官肯定会趋之若骛。那为什么一方避而远之，一方争先恐后呢?笔者以为其根源在于中美法律制度和法官文化的差异。也许会有人说仅凭借网上不确定的消息就发表评论有点不负责任，而且法学研究最注重事实的客观性和研究方法的规范性，如果凭空发表论述，怎么保证结论的科学性。其实笔者也已经注意到了这一点，但是笔者并不担心，因为就算这个案子情况不是如此，也不会影响到结论的科学性，因为笔者所谈到的情况并不是就许霆案存在，实际上这种情况在中国的审判实践中比较典型比较普遍，至于许霆案只不过是一个恰当的契机。笔者下面将从司法制度和法官文化两个层面来解析中美差异。
一、司法制度上的差异在美国法官是独立的，法官独立行使审判权，而且这种独立不仅存在于法院内部法官本身个体的独立，更体现在法院外部相对于其他机关诸如行政机关的独立。只要法官不徇私舞弊，无论怎么审理，只要按他理解的法律正义并依正当程序审判之，就没有任何人任何机关会追究其责任，不会影响法官的前途。而且在美国，法官一般是终身任职的，“普通法系国家诸如英国和美国，法官是终身职务，只有在违反正当行为原则并在上下两院共同要求下才能由国王予以免职。”最后，美国刑事案件的陪审团制度更是解放了法官，因为最后案子怎么判，法官要听陪审团绝大多数成员的指示。在中国，虽然宪法上明确规定了法院独立审判，但是由于司法体制设计上的缺陷，致使法院法官无法真正做到独立。一方面法院经常受到来自政府等部门的压力，可以说法官是被架空的，法官的审判权是扭曲的。虽然国家实际上是在很努力的进行制度改革，也起到了一定的成效，但只是旁敲侧击，小修小补，没有从根本上触及到司法制度的弊端，就像今年两会上前最高人民法院院长肖扬所说的那样：不能用法院内部改革代替司法改革。另一方面由于错案追究制度的不合理大肆推行，将法官审理案件的一审终审率强行与法官的升迁工资奖金荣誉硬性挂钩，在很大程度上抑制了法官的创造性，可以说法官的审判是在带着脚镣跳舞。一些法官要避免自己的案件被宣告为“错案”，就不得不在案件没有进入上级法院审判程序之前，就开展各种各样的“公关”工作，为求得自己的裁判被维持而不得不迁就于上级法官的指示甚至暗示。而当事人因为渴望胜诉而不得不求助于上级法院，下级法院的法官则为着避免或减少“错案”而向上级法院施加影响，上级法院经常要顾及下级法院法官“面子”和“错案指标”，在最小范围内修改原审的量刑判决。这实际上是在变相剥夺当事人的上诉权，同时也削弱了法官的独立性和积极性，导致更多冤假错案的发生。“事实上，在建立错案追究制之前，法官不能独立审案、冤假错案容易出现的问题就已经大量存在，但错案追究制推行之后，法官不能独立审案的现象则更是变本加厉。这无疑陷入了‘钱穆制度陷阱’：一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些变成了病上加病。越来越繁密的制度累积，往往造成前后矛盾。”错案追究制就是这样的一个制度：在不能保证司法独立的情况下，以责任追究防止错案的发生，反而导致更多错案的错案不断涌现。
二、法官文化上的差异其实，说是法官文化的差异，毋宁说是中美总体文化上的差异，因为法官文化是文化的一部分。实际上我们看好莱屋大片时就可以很深刻的体会到美国文化的特点：喜欢自由与突破，崇尚个人英雄主义。而美国的法官也感染了这一特点，极富创造性。看看美国历史上那些著名的大法官例如开创了司法审查制度的马歇尔大法官就可以知道美国法官的文化了，他们渴望名垂千古，渴望尊严与荣誉，因此他们总会在历史的转折点挺身而出。而中国的法官由于深受中国传统文化的影响，又因长期受社会长期存在的积习的缠绕，往往显得中庸而保守，喜欢稳定，不求有功，但求无过。所以面对挑战常常会避而远之。笔者借许霆案从宏观上论述了中美法律制度和法官文化的差异。本意不是要比较孰优孰劣，而只是希望通过对比两者之间的差异能给我国的司法改革提供一些浅薄的建议与思考，起抛砖引玉作用罢了。注释：
格兰顿，戈登．奥萨魁．比较法律传统．米健，高鸿钧，贺卫方译．中国政法大学出版社 1993 年版．
刘义昆．错案追究制中的钱穆制度陷阱．
从媒体涉入看许霆案摘 要：许霆案是中国法治进程中的经典案例，引发了社会各界和学术界的广泛讨论，本案也对中国法治现状进行了综合的考评，而新闻媒体的介入和影响案件发展是探讨......
