TRIPs协议中反垄断条款合理原则之解读_反垄断法条文释义解读
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TRIPs协议中反垄断条款合理原则之解读
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内容摘要 ：世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》的第八节第40条中规定了知识产权反垄断条款，如何理解并在国内适用该条款，对于中国有着很大的意义。本文将对该条款进行研究，并阐释合理原则在规制知识产权垄断中的必要性，以“挪号”为例进行分析，最终得出应当在中国知识产权反垄断条款中明晰合理原则的结论。
关键词：技术垄断 知识产权保护 合理原则 本身违法原则
为了在中国市场上占据有利位置，拓展生存空间，跨国公司利用其技术优势在国内推行技术战略和标准战略，企图打压民族产业，占据国内市场。涉外知识产权争议不断发生，涉及到国内多个产业领域，造成了巨大影响。根据科技部中国科技促进发展研究中心《调研报告》2004年第36期引用的资料，仅加入世贸组织以来，我国因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元。至今影响最大的案例是“DVD专利联合许可”等的纠纷，我国的DVD厂商为此支付日、美、欧企业结盟的‘6C’、‘3C’等30多亿元人民币，还将继续支付数百亿元人民币。2002年我国机电产品出口企业因专利赔偿的损失近200亿元人民币，占机电产品出口总额的1.5%，约占机电产品出口利润的30%”（王先林，2005）。数据充分说明了现实的严峻，对于尚处在发展中国家的中国来说，为了保护后进的民族产业不受排挤，培植国内产业的技术竞争力，必须要积极采取措施，应对跨国企业的知识产权战略，对于跨国企业的技术垄断要进行合法的规制。WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）中有可以直接拿来适用的反技术垄断规则，基于TRIPs的国际条约性质，该规则应当引起我们的注意。
TRIPs中的反垄断条款规定
在TRIPs第二部分“关于知识产权效力、范围和使用的标准”中对限制竞争行为作了明确规定，具体内容体现在第八节―“对许可协议中限制竞争行为的控制”中，该节只包含了一条规定，即第40条，可以说是典型的反垄断条款。
TRIPs反垄断条款解读及“挪号”的概念
TRIPs第二部分第八节确认存在着某些知识产权行为会损害竞争秩序，妨害技术正常的转让和传播，对贸易产生不利影响，最终将破坏正常的国际技术贸易新秩序，因而有必要对其予以规制。但TRIPs虽授权成员国采取措施，但没有提出实际措施。TRIPs对知识产权拥有者应尽的社会责任没有很好的考虑，对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位及知识产权的约束性规定描述的过于空泛。
确立了在认定技术贸易中产生垄断的“合理原则”（rule of reason），而不是“本身违法原则”（per se rules）。“所谓‘本身违法原则’，是指某些类型的协议或某些市场行为，其本身即具有很明显的垄断性质，且非常可能损害竞争，法律对此也有明文的禁止性规定；则该种协议或行为一经指控，即可判定为非法，而没有必要花费时间和费用对其合理与否以及对市场竞争后果的大小进行专门的调查取证。而‘合理原则’是指某些类型的协议或某些市场行为，虽然其含有一定的限制竞争因素，但是需要对该协议或行为的总体竞争后果进行调查，以此来判断是否构成垄断以及是否需要进行法律制裁”。通过利弊分析和各方面的综合考量来认定其产生垄断。技术贸易有其自身的特殊性，即知识产权的专有性和封闭性。对于某项知识产权的创作者来说，只有当其专有和控制该知识产权的时候，其研发的使用权才能给创作者带来足够大的经济利益。若该知识产权自创作伊始即为完全开放式的，不受限制的供人使用，则创作者很难从其中得到利益。短期内自由开放的知识产权使用可能对整个经济和消费者群体产生积极效用，但其代价是挫伤创作者的积极性，从长远来看不利于知识产权的创新与进步。只有让创作者在知识产权创作中得到合理的回报，才能激发其创新性和积极性，也将会对其他创作者产生示范和带动作用，牵动整个知识产权与技术层面的创新与进步，刺激经济和生活水平的提高。鉴于技术贸易的特殊性，其不能简单的以本身违法原则对其进行规制，而应综合考量，保护好知识产权持有人的利益。在此，笔者建议立法机构在将TRIPs承诺转化为国内立法时，考虑将“挪号”（know how）概念及具体做法引入国内立法。所谓“挪号”（know how），即是存在着的一类未公诸于世的秘密的专有权。“它早在封建社会或更早的奴隶社会就产生了。‘祖传秘方’、‘家传绝技’之类的历史都要早于专利制度。但专利的产生并不排除这些‘古已有之’的东西，如果发明人不想公开他的发明，他仍可以采取保密方式享有实际上的专有权。而且一项发明在准备申请专利，但尚未申请之时，或一项发明在准备申请专利，但尚未被专利局‘早期公开’的发明，也都是秘密的。即使已获得专利的发明，其中也可能有一些关键性的技巧。一些可以取得最大经济利益的实施方案，并未在专利说明书中予以披露，它们被作为秘密保留了下来。这种保留，一般以不妨碍通过专利审查为限。而这样保留下来的秘密，就正是我们通常讲到的‘挪号’（know how）中的一种（郑成思，1995）。
挪号通常作为“秘密技术”的一种，与专利技术共同组成专有技术。在秘密技术中，还存在着“商业秘密”（trade secret），其不仅仅是指商业管理经营方面的秘密，而是包括了工商业生产、经营和流通中的秘密技术。目前许多国家对“商业秘密”（trade secret）与“挪号”（know how）不详作区分，而是混为一体使用。如若将挪号严格区分定义，其主要含义应为：“其是非独立的技术，它必须依附于某项专利或某项商业秘密，作为实施它们的一种经验性技巧而存在；挪号是在专利法保护专利之外，对专利的一种补充保护，从它自身来讲，它不具有可获得专利的性质。说‘挪号’是专利的补充、保护，理由是：专利技术公开后，虽然法律禁止第三者未经许可而仿制、利用，但无法禁止法律不能延及的地域的人们去仿制、利用它。而申请专利时保留下来的‘挪号’，第三者却无从了解。这样，他在仿制、利用时，就达不到最理想的效果；而如果他确想利用这项专利，仍不得不找专利权人签合同、交使用费，以便能获得保留下来的‘挪号’（郑成思，1995）。笔者认为，“挪号”是一个保护知识产权所有人权利不受非法侵害的好方法。举个例子来说，在电子软件贸易中，盗版一直是一个很严重的问题，在一个软件程序被创作者辛辛苦苦的编写、创作完毕，上市销售之后，会很快的被盗版制作者拷贝、复制，将该软件程序几乎不花任何成本据为己有。然后低成本的制作、销售大量盗版程序。在盗版与正版程序效用相同的情况下，盗版程序以其低廉的价格必将更加受到消费者的青睐。打击盗版已成了知识产权保护中的一个迫在眉睫的问题。笔者认为保护正版、打击盗版更现实有效的方法之一就是加强对电子软件“序列号”的技术开发与立法保护。所谓“序列号”，可以将其看作是“挪号”的一种表现形式，可以形象的将其比喻为开启软件程序时，常在程序中设定一定的密码，消费者购买软件后，必须取得与正版软件配套的序列号。厂家可以设定序列号的使用次数，使盗版者不能够仅购买一个序列号而在众多的盗版软件中安装。面对盗版的猖獗和无孔不入，我们所能做的就是加大保护力度，甚至走稍微极端一点的路线。例如设定每个序列号只能使用10次，超过次数后消费者可以携带正版光盘到该软件专卖店或经标准认证的“软件超市”进行免费续展使用。或者使用网络在线申请续展。这样的话，不可避免的会给消费者带来不便，但面对猖獗的盗版现象，知识产权保护已经刻不容缓。
中国的许多民族软件业厂家都是在跨国软件巨头与国内盗版内外交迫的情况下倒闭的。竞争法的最终目的是为了维持自由公平的经济秩序和消费者利益，为了这个最终目的的实现，可以对目前消费者与生产者之间的利益平衡做一些权益。在这种情况下，厂商在技术转让过程中对其专有技术设置的“挪号”，目的是为了保护其利益，牺牲了消费者的一些现实利益。但从全局宏观上看，这种做法保护了知识产权，保障了其在安全合理的范围内得以适用，有利于知识产权的创新与进步，最终有利于消费者享用到更多、更安全、更进步的技术。因此，在这种前提下设置“挪号”，甚至在技术贸易中设置相对更为苛刻的要求也不应该被列入竞争法规制范围之内。这就是“合理原则”在技术贸易中的适用，通过合理考量、利弊分析、全局把握来确定某种贸易行为是否违反竞争法，而不能以“本身违法原则”贯之始终。
合理原则在规制知识产权垄断中的必要性
知识产权贸易有其特殊性，在知识产权贸易中所存在的限制竞争的情形主要有滥用市场支配地位和联合限制竞争行为：滥用市场支配地位。在知识产权贸易中企业垄断地位的取得是基于其技术优势，对其知识产权的占有使用而存在一定的经济优势。知识产权所有人对于市场支配地位的取得是基于其对于该项知识产权的持有。国家对其基于该项知识产权而取得市场支配地位，独占该市场大部分利润的现象，只要其不利用该优势地位打压其他处于同一市场内的企业，不谋取垄断利润和限制竞争，就不必制止该行为。因为所有人对于该种市场地位的取得是基于知识产权的特殊性，有利于发挥其技术优势创造利润，刺激其进一步的更新技术；联合限制竞争行为。联合限制竞争行为在知识产权贸易领域中通常称为知识产权许可协议或许可证协议。它通过知识产权所有人与被许可人之间订立一定的协议，规定被许可人在一定的限制条件下使用所有人所专有的某项知识产权，这种许可协议通常都是有限制的和排他的。究其消极方面，是知识产权持有人与被许可人之间通过订立协议，排除二者之外的主体使用该知识产权。同时对于该知识产权的使用也进行了一定的限制。这样就排斥了竞争，使该市场领域的竞争程度受到抑制，使竞争秩序受到破坏。同时知识产权所有人对被许可人的种种限制条款也使得被许可人处于不利的竞争地位，不可能与所有人公平竞争。但从其积极意义上看，许可协议正是知识产权所有人对其专属的知识产权的使用，从中获利有利于促进知识产权所有人进一步投资更新技术。同时对被许可人许可使用该项知识产权有利于知识产权的传播，与更多的生产要素相结合，发挥其效能。而对于被许可人的专属许可排除了一定的竞争，也有利于鼓励被许可人放心大胆的对使用该项知识产权进行投资，而不必担忧激烈的竞争增加其对于该项知识产权的使用和获利的不稳定性。
从对于在知识产权贸易中最有可能出现限制竞争行为的两种情况的分析来看，一定程度的限制竞争行为虽然在某种程度上破坏了竞争秩序，但实际上有利于充分尊重与保护知识产权，发挥其鼓励创新和激励竞争的作用，而且也可以切实防范知识产权被不正当的利用，合理平衡知识产权交易各方当事人之间的利益，维护自由和公平的竞争机制，维护市场统一和消除贸易壁垒，这也是反垄断法规制限制竞争行为，保护市场秩序的目的所在。因此，对于知识产权贸易中限制竞争行为的规制，应当遵循合理原则，对各种限制竞争行为进行合理的考量，虽然其含有一定的限制竞争因素，但是需要对该协议或行为的总体竞争后果进行调查，以此来判断是否构成垄断以及是否需要进行法律制裁。
结语
TRIPs反垄断条款为我国提供了现实有效的参照。结合新出台的反垄断法，建立统一的反知识产权垄断程序与规则势在必行，但在立法的过程中需要明晰一个立法原则，在这个原则的指导下进行完备的立法。TRIPs反垄断条款中所体现的合理原则正是对于把握知识产权贸易的特殊性的最好的规制原则。
参考文献：
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