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代理词

就湖南高岭建设集团股份有限公司与邓国立劳动争议纠纷一案发表如下代理意见：

一、原告与被告不存在劳动关系，原告无须承担工伤赔偿责任： 原告承接株洲轨道科技城标准厂房及配套设施开发一期工程项目施工工作后，将外墙漆施工工作发包给廖寿明，合同约定由廖寿明采取包工包料包质量的方式承包该项目外墙漆施工工作。合同签订后，廖寿明自行组织外墙漆施工工作，其中也包括劳务队伍的组织。廖寿明将外墙漆施工工作发包给左科云，由左科云组织劳务施工工作。

根据上述事实，我们可以得出原告将外墙漆施工工作发包给廖寿明，由廖寿明包工包料包质量的方式完成发包事务，显然原告与廖寿明之间为工程承包合同关系。廖寿明将劳务分包给左科云，由左科云组织劳务施工工作，属于劳务承包关系。而左科云以自己的名义招用被告的组长罗建良组织该项目部分劳务工作，此时，左科云与被告之间为雇佣关系。那么被告因参加施工工作而导致人身损害时，应当适用的是侵权责任法关于雇主责任的规定，本案中，被告的雇主为左科云，那么应当由左科云承担雇主责任，而非由原告来承担。

退一步讲，即使原告将外墙漆施工工作发包给廖寿明是属于违法分包，那么根据2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，廖寿明应当认定为实际施工人，那么由其或者其分包的个人左科云招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人即原告之间存在劳动关系的，应不予支持。

故原被告之间不存在劳动关系，原告不应当承担工伤赔偿责任。

二、株洲市劳动人事争议仲裁委员会作出《株劳人仲案字（2014）282号裁决书》的依据不符合法律规定，应不予支持：

株洲市劳动能力鉴定委员会在做出劳动能力鉴定应当向原告履行的前置程序《工伤认定决定书》未向原告送达，并且在株洲市劳动能力鉴定委员会做出的株劳鉴（2014）1092号《株洲市劳动能力鉴定结论书》并未向原告送达，在被告提供的证据EMS送达回执单中，明确收件人为江某，经查我公司并没有该员工，被告也无法举证证明该员工系我公司员工，在这种情形下应认定株洲市劳动仲裁委员会做出的劳动能力鉴定报告不符合法律程序，不能作为认定被告伤残等级的定案根据。退一步讲，即使被告辩称的江某系我司员工，其签收行为应当认定为公司签收行为，那么株洲市劳动仲裁委员会在做出《株劳人仲字（2013）416号裁决书》时江某在场，却做出了缺席裁决，这个事实在庭审中被告也予以认可。众所周知，公司员工是否具备签收或者出庭权限应获得公司的授权并且提交相应的手续。本案中，江某既非公司员工也不具有公司的授权，其签收行为应认定无效，那么其签收的回执不应当认定为送达原告。故株洲市劳动人事争议仲裁委员会作出《株劳人仲案字（2014）282号裁决书》的依据不符合法律规定，应不予支持。

三、被告赔偿标准依据的鉴定意见应为《湖南省株洲市湘江司法鉴定中心司法鉴定意见书》而非《株洲市劳动能力鉴定结论书》：

1、从合法性的角度来说：株洲市劳动能力鉴定委员会出具的株劳鉴2014年1092号《株洲市劳动能力鉴定结论书》并未送达原告，且劳动能力鉴定前置程序《工伤认定决定书》也未送达原告。也就是说该结论书做出的程序不合法，应予以撤销。株洲市劳动仲裁委员会在劳动能力鉴定结论不合法且被告无法举证证明上述两书送达原告的情况下，径行依据结论书做出仲裁裁决，显然属于错误裁决。而湖南省株洲市湘江司法鉴定中心做出的株洲市湘江司法鉴定中心[2013]临鉴字第973号《司法鉴定意见书》是原被告双方共同做出的，完全合法且合理，应当作为定案依据。

2、从适用问题来说：本案原告即使需承担赔偿责任也应为人身损害赔偿责任，显然《劳动能力鉴定结论书》不能作为人身损害赔偿的依据，应为劳动能力鉴定和伤残等级鉴定适用的是不同鉴定规则，不能同一而说。

四、即使原告需承担赔偿责任，也应为雇主的赔偿责任，应当适用人身损害赔偿的规定：

1、对于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”理解应为： 从该文件的性质上来说：该文件属于部门规章，根据《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》的规定“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用”，我们科得出原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为部门规章在法院审判案件过程中，仅具有参照效力，而不具有强制适用力。

从该文件的文义而言：“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”中的“用工主体责任”并非仅就劳动关系中用人单位责任一种，还应包括雇佣关系中雇主责任。

2、最高人民法院刚刚公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第3条规定“下列纠纷不属于劳动争议纠纷：„„劳动者与不具备合法用工主体资格的单位之间产生的纠纷”。第4条以列举的形式规定了雇佣关系的具体形式“不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇佣关系处理：„„提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷”。

上述规定也明确了提供劳务的劳动与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷应为雇佣关系而非劳动关系。故原告即使承担赔偿责任也应为雇主责任，应当使用人身损害赔偿的规定。

四、本案为建筑业纠纷，关于工资的认定应当参照建筑业标准，即按照3187元/年计算。

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