鑫源铁矿二审代理词_二审代理词
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代 理 词
审判长、审判员：
北京市正义律师事务所接受本案上诉人孟祥灵、孙景德、曹士杰的委托，指派我作为其三人的代理人参与本案诉讼。现就本案发表如下代理意见供合议庭参考。
一、本案与前案诉讼请求不同、争议事实不同、审理内容不同。矿权权属在前案审理阶段尚未出现争议，本案是法院首次审理采矿权争议，故不构成重复诉讼（重复审理）。所谓“重复诉讼”，是从当事人的角度而言的，即：对已有判决的同一争议事实重复起诉；从法院的角度而言，则称为“重复审理”，即：对已有判决的同一争议事实重复审理。
1、两案的审理内容并不相同，本案的诉讼请求并不涉及前案的判决内容。
首先，从前案的诉讼请求看：前案是被上诉人提起诉讼，其诉讼请求最初有以下两项：
⑴请求判令解除原、被告的合伙经营合同；
⑵对经营期间的盈余进行分配，由被告支付给原告经营期间的原告应得利润10万元。
被上诉人在再审期间放弃了第2项诉讼请求。至此被上诉人在前案的诉讼请求只剩下一项，即：请求判令解除原、被告的合伙经营合同。
其次，从前案的判决内容看，一审法院作出了如下判决： ⑴解除原告与被告签订的《合伙经营鑫源矿石协议》； ⑵苍山县鑫源铁矿的经营管理权由原告黄敬密行使； ⑶限双方于判决生效后三个月对合伙资产及账务清算完毕。由判决可见，一审法院只是简单地判决散伙，并未及时地界定合伙财产的范围，而是将潜在争议一股脑地推向清算。如果没有实体争议，清算尚可进行下去。一旦发生实体争议，只有通过审判程序才能解决，故出现另案起诉是必然的。在本案中，一审法院对鑫源铁矿的合伙性质、合伙财产范围以及矿权的权属均未作出直接、正面的认定，而且一审法院还忽略了鑫源铁矿虽具有合伙性质，但并未登记为合伙企业的事实，错将个人合伙的财产分割问题适用《合伙企业法》的清算程序，清算程序错误导致案件无法执行。
第三、本案的诉讼请求。
正是在前案执行过程中，一审法院以矿权权属有争议需另案解决为由，将上诉人拒之门外。无奈之下，上诉人才被迫提起本案诉讼。诉讼请求如下：
⑴请求法院确认苍山县鑫源铁矿的探矿权、采矿权为原、被告的共有财产并依法予以分割。
⑵判令被告向我们支付其单独开采期间的所得利润210万元。
由此可见，两案的审理内容并无雷同之处。前案审理的是：合伙关系能否解除的问题。前案仅解决了合伙人的人身关系；而本案审理的争议，是在前案执行过程中产生的新争议。即：矿权是否为合伙财产以及应否分割的问题。本案的审理范围并不涉及前案的判决事项，相反恰恰是前案审理阶段未出现的新争议，故不违反既判力规则。“‘一事不再理’中的‘一事’指向的是当事人要求法院处理的法律关系、争议事实、诉讼标的三个判断要素。”（见《立案工作指导》2011年第1辑第99页《“一事不再理”原则的司法适用》，作者梁曙明 最高法院立案一庭审判长）在本案中，本案与前案存在不同的争议事实，故不构成重复诉讼或重复审理。
二、前案的诉讼请求和审理范围已经固定，判决过于粗疏模糊，因而无法对执行过程中产生的新争议进行处理，并且前案已不具备再审申诉条件，故前案已经尘埃落定，是一条死胡同。上诉人除了另案起诉，别无选择。理由如下：
1、前案判决过于粗疏模糊，存在潜在争议，给争议留下空间。执行程序中产生矿权权属争议，导致无法执行，故需要另案解决。
前案判决虽有清算内容，但其并未界定合伙财产的范围，特别是未明确认定矿权的权属，判决内容过于粗疏。基于执行程序无法解决实体争议的司法原则，矿权权属争议直接导致了案件无法执行，判决清算的内容成了一纸空文。
2、一审法院说话还算数吗？一审法院在执行裁定中明确认定，“本案执行依据亦未确认合伙财产的范围和种类。”矿权权属有争议，需要另案解决。这说明一审法院也认为存在新争议、前案判决的清算内容无法执行，上诉人有权另案起诉。现在却又出尔反尔，不让上诉人另案起诉，完全丧失了司法机关的公信力。
3、一审法院对个人合伙错误地适用《合伙企业法》的清算程序，也导致案件无法执行，需要另案救济。
首先，依据《合伙企业法》第2条第1款之规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”《合伙企业法》第9条则明确规定：“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”故《合伙企业法》仅适用于登记为合伙企业的合伙组织。在本案中双方并未将铁矿登记为合伙企业，故企业仍系个人合伙性质。
其次，《合伙企业法》第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任。”《合伙企业法》第90条规定:“ 清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。”在本案中，上诉人在工商局没有工商登记档案和手续，显然无法向工商局提交、签署相关手续；鑫源铁矿不是注册的合伙企业，却要以合伙企业名义在工商局办理清算注销手续，工商局也不会同意的。因此，本来是个人合伙，却要以合伙企业名义在工商局办理清算注销手续，是注定行不通的。这就如同让一个人骑自行车走火车轨道一样滑稽！故前案判决的清算内容缺乏法律依据而无法执行，该判决内容形同虚设，起不到任何司法救济的作用。
总之，一审法院在前案中对个人合伙性质的铁矿适用《合伙企业法》的清算程序进行财产分割，导致程序错误，判决的清算内容形同虚设。
第三，一审法院在企业未解散的情况下判决清算不符合逻辑。根据《合伙企业法》第86条之规定，只有在企业解散的情况下才能启动清算程序。而一审法院在前案中仅判决解除合伙协议，并未判决企业解散，故一审法院在企业尚存的情况下判决启动清算程序是不可行的。
4、前案已尘埃落定、无法更改，故在前案的框架内解决执行阶段产生的新争议已不可能。依法应允许另案起诉解决新出现的争议。
⑴从再审的角度讲，靠推翻前案来解决新争议，已无必要、也不可能，且明显不符合有限再审的理念。
上诉人曾对前案判决提起再审，但被省院驳回，且前案也已超过再审申诉期限。退一万步讲，即便前案可以再审，根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第33条之规定，“当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”故在前案诉讼请求已经固定的情况下，法院也无法超范围进行判决。
⑵从“有争议就有司法救济”的角度讲，只有允许当事人另案起诉才能解决新争议。根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第25条第四项之规定：“当事人之间的争议可以另案解决的，”“人民法院可以裁定终结（再审）审查。”故只有另案起诉才是解决新争议的唯一出路，只有允许上诉人另案起诉，才能彻底解决双方的财产争议，化解社会矛盾。
另据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”由此可见，基于同一法律关系产生的新诉求、新争议是可以另案起诉的，并不违反一事不再理的规定。在司法实践中允许另案起诉的情况不胜枚举，例如离婚判决后，发现新财产的，仍然可以另案起诉，而不必再审，也不违反“一事不再理”的规定。
5、最高法院审理的袁仁友与叶勇泉、李子亮合伙纠纷上诉案，与本案案情如出一辙（也存在合伙企业登记不实、经营管理权被判归一人行使、被判退出合伙的一方另案起诉要求分割合伙矿权的情形），该判例被最高法院收入《民事审判指导与参考》2011年第1辑中，应对下级法院具有较强的指导和参考作用。下级法院不应当作出和最高法院相反的判决，不应该出现同案不同判的结果。最高法院在该案中的两点认定对本案具有极大的指导价值：
⑴被判令退出合伙的一方当事人有权另案起诉分割合伙矿权。⑵在适用法律上，对未登记为合伙企业的合伙组织，应适用《民法通则》关于个人合伙的相关规定，而不是适用《合伙企业法》的规定。
综上，前案判决过于粗疏模糊，仅能够解决该案诉讼请求本身的争议，无法解决所有的合伙争议。特别是未界定合伙财产的范围以及矿权的权属，导致判决的清算内容缺乏事实认定方面的支撑，清算程序也没有工商登记方面的依据，故根本无法执行。在前案无法解决新争议、上诉人的财产权益无法得到有效的保护的情况下，如果再不允许上诉人另案起诉，将严重损害上诉人的诉权，势必会造成合伙人财产权益的严重失衡。
三、矿权系合伙共有财产且价值巨大，散伙后仍不允许合伙人对矿权进行分割将导致双方利益的严重失衡。
1、合伙矿权价值过亿。鑫源铁矿储量近800万吨，价值过亿。（2009年被上诉人曾因质押贷款委托山东大地矿产资源评估有限公司对鑫源铁矿的矿权进行评估，由鲁大地（2009）第020号《评估报告》可见，矿权的评估价为9811.22万元）并且铁矿每年的采矿收入也高达千万余元。巨量的财产和收益都被被上诉人一人独吞天理难容！
2、合伙共有证据确凿。被上诉人在前案的起诉状、保全申请书、审计报告、庭审笔录、执行卷宗的《证明材料》等证据中均承认鑫源铁矿是合伙企业、矿权系合伙取得的事实。在大量铁证面前，不对合伙矿权进行分割，明显有失公正。虽然被上诉人拿工商登记来否认合伙企业的性质，但如下事实和理由足以认定企业的合伙性质：
⑴企业的人、财、物均由合伙人共同投入，采矿权是由2002年1月28日合伙取得的探矿权无偿变更而来的。企业工商注册前后，企业的人、财、物并未发生任何变化。
⑵合伙协议以及被上诉人的七次自认均证明铁矿是合伙企业。⑶最高法院在审理王良等与张和平等人合伙纠纷再审案中认为：“在企业的实际性质与企业营业执照记载的性质不一致时，应以企业的实际性质为准”。
⑷国家工商总局在《工商个字【2002】第108号答复中认为，个人独资企业的投资实行申报制，企业登记对投资而言不具有确权的性质。
3、一审法院对共有事实也是心知肚明。一审法院在前案的历次判决、裁定中均是依据《合伙企业法》判决的，这说明一审法院已认定铁矿为合伙企业；一审法院在审理查明部分也均认定上诉人在鑫源铁矿中有投资、矿权系合伙取得的事实，特别是在判决书中直接认定铁矿为合伙企业。既然是合伙企业，那么合伙企业名下的矿权还能是个人财产吗？综上所述，一审法院明知前案无法执行，前案也无法处理判决后新出现的争议，回到前案中解决矿权争议是一条死胡同。并且一审法院在执行阶段已告知上诉人另案解决。然而在上诉人另案起诉后，却又以重复诉讼为由，拒绝上诉人的另案起诉，欲再次将上诉人推向前案的死胡同，简直是玩弄上诉人于掌股之间。一审法院在前案中从未审理过矿权争议，一审法院自己都认为矿权争议需另案解决，何来重复审理？！谚语说得好：“上帝如果给你关上了一扇门，那他一定会在另一个地方打开一扇窗。”但一审法院既不给执行，又不让起诉，上诉人哪还有活路？！但八年来上诉人的合法权益始终无法得到保护，四人合伙的铁矿长期被被上诉人一人独享，在合伙人之间造成了严重的不公平。现在国家提倡构建和谐社会，如果一味地压制公民的合理诉求，对社会矛盾漠然视之，甚至袒护一方当事人，人为地制造司法障碍造成诉讼渠道不畅，只会增加社会矛盾！故请求高级人民法院主持公道，参照最高法院的判例，撤销一审法院的民事裁定书，指令一审法院对本案进行实体审理，给上诉人一条生路，维持社会的公平和正义。
以上代理意见供合议庭参考！
代理人： 2012年3月12日
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