招投标与合同管理常见问题分析(精)_招投标与合同管理总结
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招投标与合同管理 ——影响常见问题分析
摘 要 :为确保工程建设项目公平、有序进行,就要对建设项目进行招投标;为确保建筑合同的权威性、有效性和约束性, 就要进行合同管理工作。随着我国 经济建设的不断发展, 我国国内建筑行业未来发展趋势无疑是更加规范化、公平 化和国际化的。在发展过程中, 如何平稳而有效地处理招投标工作和合同管理工 作所遇到的问题就成了当务之急。本文对我国建筑行业中常见的诸如:宏观管理 体制不完善、法律法规执行不力、行业门槛低和经验不足等现象进行总结, 并提 出了相应的改进建议。
关键词 :招投标 合同管理 问题分析 建议
中国加入 WTO 已十年。这段时间里,国内经济建设发生了突飞猛进的发展, 随之而来的城市建设,也大大催生了建筑行业如火如荼的发展行情。一种制度, 若是没有足够长的时间使其自我完善, 那么不论它生长的多么旺盛、巨大, 都会 存在很大的缺陷和漏洞,亟需补救。
1、招投标常见的问题 1.1法律法规的解读
招投标法和合同管理各有其单独的法律条文。法律条文的过多, 有时易形成 “深文刻法” 现象, 即除了法律专业人士之外, 一般人对其并不了解或一知半解 ——建筑法亦存在此种问题——某些非法律专业的工程界人士对法律条文解读 不彻底乃至错误等,从而对工程产生不必要的麻烦。例如: 《中华人民共和国招投标法》(以下简称 《招投标法》 规定:投标人在招标 文件要求提交投标文件的截止时间之前, 可以补充、修改或撤回投标文件, 并书 面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分 ①。
《中华人民共和国合同法》(以下简称 《合同法》 规定:要约到达受要约人 时生效 ②。
当要约到达受要约人时, 投标文件已生效, 又如何再进行补充、修改、甚至 撤回呢 ? ③
这两段法律正确的解读应当是:所谓的“要约”是指内容“具体而确定..”的 文件。当标书可以“补充、修改、或撤回”时,它自然是一个不确定的文件,所 以此时的标书算不得“要约”。
按以上解读, 就可知其实法律条文在现有情况下已经是较完全的了, 欠缺的 仅仅是专业的解读。
1.2管理结构的不合理以及执行力的不足
1.2.1建筑工程招投标和专业工程招投标的重复、冲突
建筑工程招投标和专业工程招投标, 分属各省建设主管单位和各专业部委设 立的工程招投标机构主管 ④。由于这两个部门各有属于自己的一套招投标管理规 定, 所以无形中就将国内的建筑行业分成了建筑工程行业和专业工程行业。这样 的设置最主要会导致:一是,推诿扯皮。遇到问题相互踢皮球,不愿承担责任, 长此以往便降低了规章制度的执行力;二是, 一事二主。由于两个部门都有属于 自己的管理条例, 所以在某种程度上可以说出现严重的职能重叠, 同样一件事情 会有两个相左的处理办法,法律条文的权威性受到严重质疑。
1.2.2管理者或明或暗的插手
由于中国的 “官本位” 思想历史悠久, 所以少部分思想觉悟有差的实权领导 可以说成为当地的“土皇帝” ,不但变相插手招标工作,而且越权包办工程招投 标。除此之外,有些地方盛行地方保护主义,排外思想严重,扰乱市场纪律,破 坏公平、公正的竞争。
更有甚者, 有些地方的建设主管部门领导身兼数职, 既是行业管理者, 又是 企业负责人,自写自唱,完全成为行业内一霸。
1.3施工方的违规行为 1.3.1恶意压价
由于我国现行的中标办法是无标底招标中的最低价中标法, 此方法的推行一 是为了和国际接轨;二是为节约资金。但某些施工方为了中标, 不顾实际情况恶 意压低价格。虽然中了标, 但最后往往是和建设单位进行扯皮, 给多少钱干多少 活,甚至最后根本不能完成工程。
1.3.2向领导和相关管理人员行贿
有些建筑单位想尽办法贿赂招标管理人员。财、色、名、食无所不用其极。只为获得内幕消息,以便最后中标。
1.3.3建筑行业内部一些约定俗成的陋规
一是, 某些企业私下商议好一人一次。集体参投后不论是谁中标, 最后都会 让给当下轮到的那家企业;二是, 有的企业经过上下打点, 已经被内定为中标单 位,然后该企业再找来其他一些公司做陪衬,走完整个招标环节的“过场” ,最 后中标。三是,用分成、转包等好处拉拢其他企业前来作陪衬,最后获得中标。四是, 一家企业打四个牌子, 实际中标的都是同一个人。五是, 某些资质不够的 企业“借用”大企业的名号,中标后给予对方一定的“感谢”。等等。
1.4招标方的违规行为 1.4.1刻意跳过招标
《招投标法》 第三条规定:在中和人民共和国境内进行下列工程建设项目包 括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全 的的项目;(二„„(条文以后的部分详见《招投标法》
虽然法律已经明文规定所有需要招标的项目, 但某些单位为了自己的利益挖 空心思抵制招标。从小处讲, 是扰乱建筑市场的秩序;从大处讲, 就是严重的违 法行为。
1.4.2假中标和分包
建设单位与施工企业有一定的关系, 私下达成协议:一是, 找来其他几家企 业作为“帮手” ,协助其中标,完全是掩耳盗铃;二是,将一个工程的单位项目 或分项项目进行分包。结果部分工程的承包企业和总承包企业间沟通有障碍、工 作无法衔接,最后对整个工程的质量造成损害。
1.4.3对关系单位的网开三面
一是, 有些投标方明明具有很大优势和很强竞争力, 但建筑单位在资质审查 环节采取一些手段、利用一些不知所谓的借口将其排除, 以保证关系单位的顺利 中标;二是, 根据关系单位的实际情况来设定评定标准, 同时想办法为关系企业 加分,以保证其最后中标;三是,帮助关系单位“假投标” ⑤。
1.4.4不合理压价
有些建筑单位不顾实际情况, 一味追求压低价格。施工方为了不亏本, 于是 偷工减料, 最后导致工程质量严重不合格。对建筑单位本身和施工方的名誉都造 成了很大损害。
1.4.5其它
建筑单位因为某些原因,在资金不到位的情况下就要求施工单位垫资开工。最后往往形成“三角债” ,严重时,施工方甚至无法支付施工人员工资,为社会 治安的稳定带来隐患。
有的建筑单位请来的评标人员鱼目混珠, 最后导致某些企业滥竽充数, 严重 影响评标质量。
2、合同管理中的一些问题
建设工程是一个极为复杂的社会生产过程, 它可以分为不同的建设阶段, 每 一阶段根据其建设内容的不同,参与的主体也不尽相同 ⑥。建设工程合同,无疑 是规范建筑活动的有力工具。目前合同管理已经成为工程项目管理的一个重要部 分,也已大大超越了纸面上的合同条款及条款中的内容,它已覆盖了合同策划、签订、实施、争议解决、风险管理、索赔及信息管理等多个方面 ⑦。
建设工程由于耗资较大、涉及面广、主题差异性大和履约时间长。因此, 客 观上要求合同条款细致严密, 尽可能做到面面俱到。在实际工作中, 甲、乙双方 由于缺乏施工合同管理的经验, 而导致所订立合同约束条款不全、内容不明、职 责不清等的现象经常发生。总体上来说, 合同管理常见问题主要包括以下几个方 面: 2.1合同拟定时的一些错误 2.1.1合同中甲乙双方的确定
若要一份合同成立,那么合同的利益相关主体就必须是明确的。《合同法》 第二条明确表示 “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议„„”
因此可见, 一个合格的主体必须是具有民事权利能力和民事行为能力的自然 人、法人或是其他组织。当合同签订时, 首先要保证合同的主体双方合格。其次 要保证合同主体双方的权利义务相对等, 譬如:甲方是自然人, 乙方也必须是自 然人, 而不能由法人或其他组织代替。只有这样, 双方再法律上所享受的权利义 务相等,合同才具有公正性和合法性。
2.1.2合同内容的确定
合同在编写的过程中, 应当面面俱到。遣词用句一定不能有歧义、误解。合 同中双方的主要责任应当明确而全面的表示出来。并应当明确注明违约后的赔 偿、处罚方式。
2.2因法律意识淡漠所导致的合同不规范 2.1.1黑白合同
有些建筑单位因为利益因素, 想办法就同一个项目签订好几份不同工程金额 的合同,施工中若是遇到经济问题,就根据这些“黑白胎合同”进行推诿搪塞、互相扯皮,最后酿成经济纠纷。
2.1.2回避责任、义务
有些建筑单位为了回避资方应该承担的责任, 故意使用自制的合同文本来签 订合同。这些合同文本都是责任模棱两可,甚至避重就轻,转嫁工程风险 ⑧。2.1.3不合法的合同
有些合同本身就是为了不合法利益的获取而签订的,所以根本不受法律保 护。
3、解决问题的一些建议 3.1招投标常见问题的处理
3.1.1进一步完善招投标规则,使其唯变所适
《招标投标法》 第五条明确规定:招投标活动应当遵循公开公平、公正和诚 实信用的原则。由于我国建筑市场发展时间不长, 供求关系极度不平衡, 所以虽 然法律明文规定要“公开、公平、公正”的竞争,但招标方在实际操作中往往会 违反规定。要想规范市场就必须先规范处于强势状态的招标方;而规范招标方又 必须先有合适的法律条文作准绳。由于我国现下并没有多少实际有效的手段约 束、控制招标方的行为,所以第一,要提倡职业道德的建设;第二,要逐步健全 法律条文,使其符合我国国情和市场现状。
3.1.2加强对招投标活动进行平台的管理
以法律作保障、以舆论做监督, 建立一个公开、公正、公平的招投标竞争平 台。第一, 要保证第三方势力不会插手其中。可以借鉴纪委异地调查的经验, 将 本地的招投标活动随机选定移动至外地举行, 并加强其保密性;第二, 加强资质 筛选过程的力度, 引进舆论公开监督制度, 将滥竽充数或鱼目混珠的现象遏制在竞争平台之外。3.1.3规范评、定标工作
对评标的专家资质加强审核力度;对评标过程进行 “透明化” 管理;为评定 工作引入国家强力机构的保护;将整个工作过程全部纳入舆论的监察之下;可以 借鉴高考评卷制度的经验。
3.2合同管理常见问题的处理方法 3.2.1。规范管理人员
合同管理是一项专业性很强的工作, 建设合同涉及内容多, 专业面广, 合同 管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识 ⑨。因此,提高 提高合同管理人员的素质就变成了一件非常重要的工作。建设单位应设置执有 《施工合同管理人员资质证书》 的合同管理专人员从事合同管理工作, 并应加强 合同管理人员的职业道德素养的培训。
3.2.2不断完善相关工作的法律条文,加大执行力度
我国的 《合同法》 相对来说已经比较完善, 但由于合同种类繁多, 一部法律 根本不可能做到面面俱到, 所以相关部门应该在现有基础上, 结合我国国情和市 场现状, 制定出专门的细化管理标准, 就建筑合同本身量体裁衣, 将其每一个细 节都纳入量化管理中。在履行阶段, 由合同管理部门会同工程管理等部门, 根据 施工进展或单位、单元工程、节点工期, 定期或不定期地对项目进行评审, 及时 发现和纠正存
在的问题, 保证全面履行施工合同 ⑩;并引入监督制度, 保证管理细 则的实施力度和有效性。
3.2.3普及专业法律知识,加强行业道德建设
统一组织合同管理法律知识的学习和考试, 灌输自动履行合约的思想。同时 加强行业内的道德建设,除宣传提倡诚信之外,还应着相关部门建立诚信档案, 定期惩劣奖优,实现诚信具量化。
参考文献: [1] 中华人民共和国招投标法(1999年 8月 30日第九届全国 人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 , 2000年 1月 1日实施
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